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再從獲得顯著性的角度看，申請商標(biāo)能否通過長期使用獲得顯著性的特征，往往由該商標(biāo)指定使用的商品一般消費(fèi)者的認(rèn)知水平或認(rèn)知習(xí)慣所決定。日本商標(biāo)法強(qiáng)調(diào)獲得顯著性的判斷，應(yīng)通過商品的實際生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售情況來預(yù)測目標(biāo)消費(fèi)者的認(rèn)知。日本的《商標(biāo)審查指南》提出，即使是缺乏固有顯著性的三維標(biāo)志，只要長期使用，或者大量宣傳，使得該三維標(biāo)志的形象深入人心，普通消費(fèi)者完全能將其與類似的商品區(qū)別開來，并且消費(fèi)者能將該三維標(biāo)志與特定的商品來源聯(lián)系起來，那么該三維標(biāo)志即可視為具有獲得顯著性。

因此，對于三維標(biāo)志，尤其是以某一商品外形的立體形狀、商品包裝或容器的立體形狀而言，指定使用的商品所屬行業(yè)的實際使用狀況和申請商標(biāo)的實際使用狀況，是判斷相關(guān)公眾認(rèn)知水平或認(rèn)知習(xí)慣的兩個重要方面3。如果行業(yè)內(nèi)絕大多數(shù)的生產(chǎn)經(jīng)營者都將區(qū)分商品外包裝或者商品外型作為識別商品來源的方式，那么消費(fèi)者容易培養(yǎng)出相應(yīng)的認(rèn)知習(xí)慣，能夠根據(jù)外包裝或者外型識別出商品來源，那么該立體形狀的商標(biāo)性功能就可以實現(xiàn)。如果整個行業(yè)內(nèi)幾乎沒有將立體標(biāo)志作為商標(biāo)使用的生產(chǎn)經(jīng)營者，那么商標(biāo)申請人需要承擔(dān)完全的舉證責(zé)任，來證明該其產(chǎn)品的購買者具有僅僅根據(jù)商品的立體形狀即能識別出產(chǎn)品來源的能力。舉證責(zé)任難以承擔(dān)的原因在于，往往商標(biāo)申請人可以舉證商品受眾廣泛，銷售額較高，銷售區(qū)域龐大，但無法提供證明消費(fèi)者識別能力的相關(guān)依據(jù)。再結(jié)合絕大多數(shù)消費(fèi)者對于商品外包裝、外形的理解，都停留在與商品本身的聯(lián)系，甚至不會將其與商品本身割裂開來分析，就更不會認(rèn)為其與商品來源的識別存在聯(lián)系。一般消費(fèi)者甚至目標(biāo)人群對于三維標(biāo)志的識別程度僅停留在商品本身而非商品的來源，三維標(biāo)志的獲得顯著性就很難被論證成立。

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立體商標(biāo)獲得顯著性認(rèn)定困境