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上述模式下的商標侵權(quán)責任分析

（一）僅后臺關(guān)鍵字模式

由于這種模式對他人商標進行的是所謂的“非公開的使用”，以至于學術(shù)界和司法實踐對這種模式的討論和爭議也是最多的。在討論是否構(gòu)成商標侵權(quán)時，首先要考慮這種模式是否構(gòu)成了商標性使用。

根據(jù)《商標法》第四十八條的規(guī)定3，構(gòu)成商標性使用需要兩個構(gòu)成要素，第一，將商標用于商業(yè)活動中；第二，可識別商品或服務的來源，兩者缺一不可。由此觀之，筆者認為“僅后臺關(guān)鍵字”模式并不構(gòu)成商標性使用。2016年，國家工商行政管理總局制定的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》施行，該辦法第三條明確規(guī)定,互聯(lián)網(wǎng)廣告包括推銷商品或者服務的付費搜索廣告。4由此競價排名的廣告屬性得到法律上的確認，進而在競價排名中采用的“僅后臺關(guān)鍵字”模式確系在商業(yè)活動中使用了他人商標，這符合了商標性使用的第一個構(gòu)成要素。

但是這種模式僅將他人商標作為觸發(fā)參與競價排名的推廣廣告出現(xiàn)的關(guān)鍵字，該推廣廣告無論是在鏈接標題、對網(wǎng)頁的描述還是點擊鏈接打開的網(wǎng)址中都沒有出現(xiàn)對他人商標的相關(guān)內(nèi)容，所有的文字宣傳和商品或服務皆來自參與競價排名的商品或服務的提供者本身，在這種情況下，作為一個合理謹慎消費者，當搜索關(guān)鍵字后得到的結(jié)果從頁面描述到網(wǎng)站內(nèi)容都沒有涉及其搜索的關(guān)鍵字商標時，應該完全可以識別出該鏈接指向的商品或服務與其搜索的關(guān)鍵字商標權(quán)人無關(guān)。

綜上，在這種模式下，參與競價排名的商品或服務的提供者雖然將他人商標使用在商業(yè)活動中，但是相關(guān)公眾根據(jù)其推廣廣告所顯示的內(nèi)容完全可以識別商品或服務的來源。因此這種模式并不構(gòu)成商標性使用，而商標性使用是商標侵權(quán)的前提條件，不構(gòu)成商標性使用即不構(gòu)成商標侵權(quán)。

（二）“后臺關(guān)鍵字+結(jié)果頁面描述”模式

有不少學者把“后臺關(guān)鍵字+結(jié)果頁面描述”模式和“后臺關(guān)鍵字+結(jié)果頁面描述+網(wǎng)站內(nèi)容”模式一同歸結(jié)為“顯性使用模式”，認為“顯性使用模式”跟傳統(tǒng)的商標侵權(quán)問題并無太大差異。但筆者這兩種模式仍然存在著差異。

1.是否構(gòu)成商標性使用

在這種模式下，被關(guān)鍵字商標觸發(fā)出現(xiàn)的推廣廣告的描述（包括該推廣廣告鏈接的標題、網(wǎng)址和網(wǎng)站描述）中也使用了他人商標相關(guān)內(nèi)容。這無疑會使得網(wǎng)絡搜索用戶能夠肉眼明確地感受到他人的商標，從而誤認為該鏈接指向的商品或服務可能來源于其搜索的商標的所有者，或是與該商標權(quán)人有相關(guān)關(guān)系。這種“公開性使用”能夠識別商品或服務的來源，因此這種模式是商標性使用。但是，如果在結(jié)果頁面的描述中，對關(guān)鍵字是描述性使用、指示性使用等，就不構(gòu)成識別商品來源的商標性使用。

2.是否存在混淆可能性

判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)，還要考慮是否存在混淆可能性?；煜侵浮盁o法律上之權(quán)源而使用相同或近似于他人注冊商標于同一商品或類似商品致使消費者對商品之來源發(fā)生混淆誤認之謂?！?一般傳統(tǒng)的混淆可能性僅僅是指消費者在購買商品時可能發(fā)生的混淆，即售中混淆。

回到對“后臺關(guān)鍵字+結(jié)果頁面描述”模式的討論，當網(wǎng)絡搜索用戶搜索關(guān)鍵字商標，含有其搜索的關(guān)鍵字商標的推廣廣告出現(xiàn)在結(jié)果頁面時，該網(wǎng)絡搜索用戶有理由相信該推廣廣告指向的商品或服務是由其搜索的商標權(quán)人所提供，或是與該商標權(quán)人有關(guān)聯(lián)關(guān)系，此時存在著造成混淆的可能；但是，當消費者點擊進入該推廣廣告的網(wǎng)站，便會發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站內(nèi)容與不含其搜索的商標的相關(guān)內(nèi)容，但作為合理謹慎的消費者，網(wǎng)頁內(nèi)容不含其搜索的商標這個訊息足以能讓消費者發(fā)覺此網(wǎng)頁所指向的商品或服務并不是由其搜索的商標權(quán)人所提供。

問題是顯而易見的，混淆可能性出現(xiàn)的時間點成了判斷此種模式是否構(gòu)成侵權(quán)的重要一環(huán)。就從司法實踐的通說觀點來看，商標侵權(quán)中的混淆可能性應該是消費者在交易時仍然存在的混淆，即采取的是售中混淆理論。因此有學者建議引入“初始興趣理論”，將售前混淆也納入商標侵權(quán)。

3.是否可以引入初始混淆理論

初始興趣混淆理論起源于美國，把混淆的主體從消費者擴大到潛在消費者，混淆的發(fā)生時間也是在實際交易之前，在交易時已完全排除混淆。6售前混淆確實在一定程度上不能很好地保護商標，促進市場的公平競爭，可是初始興趣混淆是否適用于網(wǎng)絡環(huán)境卻是我們需要思考的問題。

引入初始興趣混淆理論去規(guī)制商標侵權(quán)問題確有必要，是因為發(fā)生在現(xiàn)實情況下的初始興趣混淆不僅不當?shù)孬@取了本屬于商標權(quán)人的潛在的交易機會，還會增加消費者的搜尋成本，可以說消費者最后在交易時即使排除了混淆，但還是會選擇與造成其初始混淆的公司進行交易，是受到搜索成本加大的影響。

然而在網(wǎng)絡競價排名中，消費者的搜尋成本相對于發(fā)生在現(xiàn)實的初始興趣混淆而產(chǎn)生的所尋成本來說是微乎其微的。試想，當消費者搜索關(guān)鍵字商標，在結(jié)果頁面中看到使用了該關(guān)鍵字商標的推廣廣告鏈接，并基于“混淆”而誤入該鏈接進入網(wǎng)站。對于合理謹慎的消費者來說，很快就會發(fā)覺該網(wǎng)站所指向的商品與服務與其搜索的關(guān)鍵字商標無關(guān)。此時消費者可以選擇返回原先搜索界面，關(guān)鍵字商標權(quán)人網(wǎng)站也處于原搜索界面中。此時消費者的搜索難度并沒有加大，所增加的搜索成本相對于發(fā)生在現(xiàn)實的初始興趣混淆而產(chǎn)生的所尋成本來說基本可以忽略不計。因此這種情況下，消費者選擇在哪里交易、與何人交易全部出自于其最真實的意愿，沒有受到其他因素的影響。

因此，即使初始混淆理論對于商標保護具有一定程度上的進步意義，但是在競價排名中的商標侵權(quán)糾紛中是否適用還是要謹慎考量消費者所產(chǎn)生的初始興趣混淆是否影響了消費者最后的交易決策。

（三）“后臺關(guān)鍵字+結(jié)果頁面描述+網(wǎng)站內(nèi)容”模式

在這三種模式中，“后臺關(guān)鍵字+結(jié)果頁面描述+網(wǎng)站內(nèi)容”模式毫無疑問是造成商標侵權(quán)的。這種模式使用他人商標作為競價排名關(guān)鍵字，且是搜索網(wǎng)絡用戶肉眼可感知到的公開使用，當然構(gòu)成商標性使用；點擊鏈接進入?yún)⑴c競價排名的商品或服務的提供者的網(wǎng)頁，仍然有他人商標的相關(guān)信息，足以使一個合理謹慎的消費者會誤認為該商品或服務是來源于商標權(quán)人，或是與商標權(quán)人具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。這種混淆足以對消費者做出交易決策而造成決定性的影響，這種模式也與傳統(tǒng)的商標侵權(quán)最為類似，故毫無疑問屬于商標侵權(quán)。

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上述模式下的商標侵權(quán)責任分析