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注冊制度是刑法保護的客體之一

來源：知識產權報

作者：張耕黃國賽

要確定未注冊商標在商標刑事保護制度中的地位，需要借助對商標犯罪客體的分析。犯罪客體可以理解為刑法保護的為犯罪所侵害的法益。⑤傳統(tǒng)刑法理論學說一直將犯罪客體作為判斷某一行為罪與非罪、此罪與彼罪的首要因素。在司法實踐中，盡管法官更加關注對犯罪主觀罪過和客觀行為的認定，犯罪客體的作用似乎并不顯著。但實際上正是整部法典圍繞犯罪客體所構建的邏輯嚴密的罪名體系，才降低了法官在個案裁判中的思維成本。當刑法所規(guī)制的行為與其保護的法益形成緊密的一一對應關系時，對犯罪客體的分析便也已融入到對行為評價標準之中。而民刑交叉案件直接涉及民法與刑法在調整對象上的交錯，對法益的不同理解就會對行為性質產生不同的評價。關于假冒注冊商標罪所侵犯的客體學界有單一客體和復雜客體等多種觀點。⑥幾種觀點的分歧在于，假冒注冊商標罪所保護的法益除商標權外，還有怎樣的秩序價值。刑罰的嚴厲性決定了刑法的調整范圍只能局限于其他法律不能調整，且如果刑法不加調整會導致相應的法律制度從根本上受到威脅的行為。⑦基于這一理念，假冒注冊商標罪侵犯的客體應當是復雜客體，主要客體是國家的注冊商標管理制度，次要客體是他人的注冊商標專用權。

刑法側重于保護商標的秩序價值。就國家商標注冊主管機關而言，商標注冊是實現商標管理的重要法律措施，是商標管理工作的基礎。按照法律經濟學的觀點，在市場交易成本較低的情況下，政府只需確權便可以盡可能地實現資源的最有效配置，這種規(guī)則被稱為財產規(guī)則。⑧在商標領域，注冊便是政府對符號資源的初始配置，注冊制度構成了商標財產規(guī)則的核心?，F代商標制度建立之前，對商標的保護只能通過反不正當競爭實現，商標從競爭利益上升為財產的關鍵一環(huán)正是注冊制度的確立。⑨注冊制度能夠催生商標財產觀念的成型，直接原因在于其公示功能，而根本原因則在于其將無形財產置于公共事務的視野下，為國家進行事前管理提供了工具。這種事前管理的重要性絲毫不弱于事后救濟。在整個商標制度中，注冊確權與侵權救濟分別體現出不同的制度特性，前者表現為強編碼性，后者表現為弱編碼性。所謂編碼（encoding），是指符號創(chuàng)制者用符碼將意義編織進符號文本的信息加工過程。⑩根據對符號意義影響力度的強弱，編碼可分為強編碼與弱編碼。?商標法中最典型的例證就是使用權與禁止權范圍的差別。注冊的強編碼性體現為商標、注冊類別、權利人之間嚴格的一一對應關系。而在侵權救濟制度中，商標與注冊類別之間被擴大為近似商標與近似類別的一對多或多對多的關系，從而表現為弱編碼性。與之相比，未注冊商標因缺少國家的事前管理，其編碼強度更弱。強編碼制度所規(guī)范的是普遍性問題，一切符號的使用者和接收者都必須遵守，其目的是為了實現商標的秩序價值；弱編碼制度解決的是若干個別問題，需要解釋者通過個案澄清具體糾紛中的模糊與歧義，其落腳點在于商標的經濟價值。強編碼的注冊制度構建了商標秩序，具有更高的強制性，因而需要國家設置更高強度的預防措施——刑罰。而對未注冊商標的假冒或仿冒則不會造成商標秩序的破壞，不宜將其納入刑事打擊范疇。

實踐中，一些未注冊的馳名商標因具有較高的經濟價值，在受到侵害時會產生較大的社會影響，也引起了學者的關注。有學者從加強馳名商標的保護力度和提高馳名商標保護水準的角度主張將馳名的未注冊商標規(guī)定為假冒注冊商標罪的犯罪對象。?這一觀點值得商榷。馳名商標固然有較高的經濟價值，但經濟價值不足以成為其受刑法保護的充分條件。一方面，商標未經注冊，并不構成商標管理秩序的一部分，其不能體現作為商標的秩序價值；另一方面，民事規(guī)范已經為其經濟價值提供了充分的保護，刑法應當保持謙抑。而且對未注冊馳名商標進行刑事保護不具有可操作性。2013年《商標法》修改后，我國已經取消了對馳名商標的統(tǒng)一認定，轉而采取“個案認定、被動保護”的原則。公安機關和檢察機關并非適格的馳名商標認定主體，在取消了馳名商標的主動認定之后，刑法的適用便會有很高的不確定性，因而也就間接排除了適用的可能。

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