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來源：蘭州學刊

作者：張玲李世耘

在北稻訴蘇稻商標侵權(quán)案中，北京知產(chǎn)院認為：在蘇稻使用的“315422" target="_blank">稻香村”扇形標識、“稻香村”和“稻香村集團”文字標識中，均包含“稻香村”文字，因此，與北稻的第1011610號“稻香村”注冊商標構(gòu)成相同或近似。(28)法院采用的是商標標志本身比對規(guī)則。

但是，在蘇稻訴北稻商標侵權(quán)案中，蘇州區(qū)法院認為：在判斷商標是否近似時應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準。針對原告第352997號注冊商標，法官在論理部分認為：該商標為圖文商標，主要由“稻香村”文字和“DXC”字母組成，從中文呼叫習慣和消費者辨識角度出發(fā)，“稻香村”文字部分發(fā)揮主要識別作用，體現(xiàn)該標識的顯著性。被告使用“稻香村”文字，與第352997號注冊商標相比較，兩者從標識外觀上看雖然存在一定差異，但文字的讀音、含義完全相同。此外，第352997號注冊商標曾被認定為著名商標、馳名商標，在相關(guān)公眾中具有較高知名度。據(jù)此認定兩者為近似標識。針對原告第184905號注冊商標，法官在認定構(gòu)成“類似商品”的前提下，卻主張：“基于該商標與涉案稻香村標識存在的差異，特別是在現(xiàn)有證據(jù)不足以證明該注冊商標知名度的情況下，北稻公司被控侵權(quán)的使用行為不易造成相關(guān)公眾的混淆，故對原告主張被告涉案使用行為構(gòu)成侵犯其第184905號注冊商標專用權(quán)的訴請不予支持?！?29)原告第184905號與第352997號注冊商標的圖樣完全相同，但是，只因第352997號注冊商標具有知名度，法官得出了完全相反的結(jié)論。由此可見，法官已經(jīng)脫離開商標法第三十條，在認定“近似商標”時，拋開原被告商標標志本身，重點考察的是商標的知名度。商標知名程度不同，即使是相同的商標標志，也可以是不同的結(jié)論。法院如此認定“近似商標”，一方面有在法律規(guī)范之外創(chuàng)建新規(guī)則的造法之嫌。另一方面將主觀的商標知名度比較作為判斷依據(jù)(30)，進一步加大了“近似商標”認定的不確定性，繼而產(chǎn)生裁判結(jié)果相左的司法風險。

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“近似商標”認定存在造法之嫌