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商標近似沖突標準的爭論

來源：蘭州學刊

作者：張玲李世耘

關于商標法第三十條的討論，主要集中于“商標近似”與“混淆之虞”在商標授權確權中的關系。目前的主流觀點是判斷商標近似不能僅僅考慮商標標志的構成要素近似，還應當考慮混淆之虞。但是，對于“近似”與“混淆之虞”的關系，尚存在分歧。

1.“混淆之虞”項下的“近似”說

該觀點認為“商標授權確權行政糾紛當中應當采取混淆可能性認定標準”(44)。即將“商標近似與商品類似作為判斷是否混淆的重要參考因素”(45)。并且主張：僅套用《商標民事糾紛審理解釋》(法釋[2002]32號)關于“近似商標”和“類似商品”的解釋去理解《商標法》第三十條是欠缺周全的。應當參酌美國聯(lián)邦巡回上訴法院確立的多因素分析法。一般情況下，商標局初步審查重點考慮“商標近似”與“商品類似”。在有其他證據時，再考慮其他因素。(46)“商標近似、商品類似僅是影響混淆可能性的兩個因素?！?47)

2.“近似”項下的“混淆之虞”說

該觀點將“混淆之虞”納入到“商標近似度”的考察當中。認為“商標法意義上的近似是指足以產生市場混淆的近似，而不僅僅是構成要素上的近似性。也即構成要素上的近似必須符合足以產生市場混淆的要求，或者說達到足以產生市場混淆的程度?！?48)“商標法第30條規(guī)定的商標近似，有時不可能僅考慮客觀構成要素而不考慮混淆可能性，這與商標審查實踐不符?！?49)“認定商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯(lián)程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準?！?50)即將“混淆之虞”作為“商標近似”認定的結果要求，綜合考慮標志的構成要素近似度、商品類似度、顯著性和知名度等因素，如果有可能達到“混淆”程度，便認定構成“商標近似”，在后申請商標應予駁回。在第3112825號“潔柔”商標爭議案中，商標評審委員會、北京市第一中級人民法院在釋法說理部分的思路均是：第一，由混淆之虞認定為近似商標。爭議商標與引證商標的呼叫、含義完全相同，圖形部分的差異難以消除相關公眾混淆誤認的可能性，因而構成近似商標。第二，由混淆之虞認定為類似商品。爭議商標指定使用在衛(wèi)生巾商品上易與引證商標二、三指定使用的衛(wèi)生紙等商品發(fā)生混淆、誤認。兩者構成類似商品。第三，得出結論。構成類似商品上的近似商標，違反了《商標法》(2001年修正)第二十八條規(guī)定。(51)

3.“近似”與“混淆之虞”等同說

該觀點主張：只要訴爭雙方的商標標志構成近似商標，就會造成消費者混淆。認為：“商標具有識別不同生產經營者的商品或者服務的功能，如果不同的生產經營者在同一種商品或者類似商品上使用相同或者近似的商標，就會造成消費者對商品來源的誤認，就使商標起不到區(qū)別商品來源的作用?！?52)即“相同或近似對判斷混淆可能性具有充分性，而混淆可能性必然對應著相同或近似的某一種情形，從而是混淆的必要條件”。(53)在“MEITU”商標駁回復審行政案件(54)中，商標評審委員會以及北京知識產權法院均認為：訴爭商標與引證商標在字母構成、呼叫發(fā)音等方面相近，僅在個別字母和字母大小寫方面存在不同，整體上不存在顯著差異，容易造成相關公眾混淆誤認，故訴爭商標與引證商標構成近似商標。在“imosinside及圖”商標權無效宣告行政案件(55)中，北京知識產權法院認為：訴爭商標若與各引證商標共存于相同或類似商品上易導致消費者混淆或誤認為訴爭商標與各引證商標存在特定聯(lián)系，故訴爭商標與各引證商標已構成使用在相同或類似商品上的近似商標。兩份裁判文書在比較商標標志后，從要素近似直接推論會造成混淆，或從具有混淆可能性，直接認定是“商標近似”。

4.“近似”與“混淆之虞”并列說

該觀點將“商標近似、商品類似”與“混淆之虞”作為兩個并列的單獨因素，主張：“商標近似不僅是一個事實概念，而更加是一個法律判斷。簡單來講，商標法上的近似=標志的近似+混淆；即事實的近似是標志近似；而法律上的近似則是考慮了標志近似和混淆兩個因素?；煜赡苄允蔷C合考慮商標標志近似程度以及其他因素后的結果。”(56)商標近似與商品類似是獨立于混淆可能性的判斷，前者應回歸客觀，進行物理性判斷；后者則是對諸如主觀意圖、商標知名度與顯著性、銷售渠道等的綜合判斷。(57)“在混淆可能性和相似性的關系方面，二者都是商標侵權判定的獨立要件。相似性為前置性要件，混淆可能性為結果性要件?！?58)

上述觀點對“商標近似”與“混淆之虞”之間的關系，作出了不同的解讀。第一種觀點主張應確立混淆之虞標準，商標近似只是判斷混淆之虞時的一個考慮因素。明晰了“混淆之虞”與“近似”之間上下位階的邏輯關系。后三種觀點在闡述“混淆之虞”與“近似”時，均有相互定義、循環(huán)論證之嫌，存在邏輯缺陷。

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