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網(wǎng)絡服務提供者專利侵權責任的主觀要件

(一)現(xiàn)行的法律規(guī)定

由于我國法律對網(wǎng)絡侵權責任適用過錯責任原則,導致對網(wǎng)絡服務提供者專利侵權責任的認定產(chǎn)生一個難題,即對網(wǎng)絡服務提供者主觀要件一一知道侵權的認定。從《侵權責任法》第36條第2款、第3款的規(guī)定可知,認定網(wǎng)絡服務提供者知道侵權存在的方式主要有兩種:一是權利人發(fā)送侵權通知;二是有直接證據(jù)證明其知道,比如網(wǎng)絡服務提供者自認,1即明知。這兩種情形認定主觀過錯在理論上并無爭議,但問題在于第3款中的“知道”是否包含“應知”,在沒有直接證據(jù)證明其知道的情況下,如何認定其應知的主觀狀態(tài),又是否認定應知須承擔侵權責任,該法對其未予明確規(guī)定。

從立法和司法實踐來看,目前基本傾向于將“應知”納入認定網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯之列。最初在最高人民法院2000年公布的《網(wǎng)絡著作權糾紛司法解釋》(已失效)中對認定網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的主觀要求是“明知”,第5條規(guī)定“提供內(nèi)容服務的網(wǎng)絡服務提供者,明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵犯他人著作權的行為,…追究其與該網(wǎng)絡用戶的共同侵權責任”。而在2006年的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》(2013年修訂后,此規(guī)定未改動)中對網(wǎng)絡服務提供者主觀狀態(tài)的認定包括了明知和應知,第23條規(guī)定:“網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務,…明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的,應當承擔共同侵權責任?！贝撕?最高人民法院2012年公布的《信息網(wǎng)絡傳播權糾紛司法解釋》第8條第1款中明確規(guī)定:“網(wǎng)絡服務提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的明知或者應知?！笔艽擞绊?《著作權法》和《專利法》修訂草案中均以“知道或者應當知道”作為網(wǎng)絡服務提供者承擔侵權責任的主觀要件。

(二)存在的理論爭議

即便如此,學界對此卻存在很大爭議,有學者認為“毫無疑問,網(wǎng)絡服務提供者主觀認知的過錯,應包括·明知”和“應知”兩種狀態(tài)”1)。但也有截然相反的觀點認為:“將知道解釋為包括“明知'”和應知”,特別是解釋為應知,是非常不正確的。因為認為網(wǎng)絡服務提供者對利用網(wǎng)絡實施侵權行為負有應知的義務,就會要求其對網(wǎng)絡行為負有事先審查義務。這是不正確的,也是做不到的?！?2還有折中的觀點認為“原則上,知道應當主要限于“明知',不能夠包括“應當知道”?！?這并不排斥其在特殊情況下包括應當知道”(1。目前在我國學界不同觀點各執(zhí)一端,形成分庭抗爭之勢。

為何在立法和司法實踐趨于一致的情況下,學界卻有不同的聲音?究其原因在于將應知納入認定網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯的方式,與網(wǎng)絡服務提供者對用戶上傳的內(nèi)容不負審查義務的原則存在邏輯矛盾。網(wǎng)絡服務提供者對用戶上傳的內(nèi)容不負有審查義務,在我國立法與理論界已經(jīng)形成共識,也是世界多數(shù)國家目前的普遍做法。而一旦認可網(wǎng)絡服務提供者不負事先審查義務的正當性,則認定網(wǎng)絡服務提供者的應知狀態(tài)就不可能實現(xiàn)。

(三)完善的立法建議

筆者認為,就電子商務領域專利侵權責任而言,以應知來認定網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯,并判決其承擔侵權責任不必要也不可能。如果是著作權或商標侵權,網(wǎng)絡服務提供者還有可能通過計算機程序對文字、圖片、視頻等信息進行比對排除。而在專利侵權糾紛中,是否構成侵權需要細致比對產(chǎn)品的技術特征是否落入專利權的保護范圍,這其中涉及不同的學科領域,海量的產(chǎn)品類型,即便對專業(yè)技術人員來說也是十分復雜的工作,不可能通過計算機程序自動識別篩除。面對電子商務領域巨大的專利侵權糾紛數(shù)量,要求網(wǎng)絡服務提供者人工審查網(wǎng)站信息,就前文調研所得的數(shù)據(jù)來看是不現(xiàn)實的。并且從相反的角度來看,在權利人未通知的情況下,要舉證網(wǎng)絡服務提供者應當知道網(wǎng)絡用戶實施專利侵權行為也是難以實現(xiàn)的。因此,在《專利法》修訂中新增的網(wǎng)絡專利侵權條款,只能將網(wǎng)絡服務提供者收到通知或明知作為認定其存在主觀過錯的方式,不能將應知納入其中。

當然,排除主觀過錯認定中“應知”的方式,并不意味著放寬對網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯的要求,同時應嚴格規(guī)定“明知”的認定標準。事實上,網(wǎng)絡服務提供者雖對網(wǎng)絡用戶專利侵權不負事先審査義務,但仍應承擔一定的合理注意義務來判斷其侵權主觀過錯的有無。()如果網(wǎng)絡服務提供者證明其履行了相應的注意義務,則其主觀上就沒有過錯,反之則認定其存在明知的主觀過錯,應當承擔侵權責任。這些合理注意義務主要包括:不改變上傳信息資源的義務,即網(wǎng)絡服務提供者不能隨意對上傳的信息資源作出修改,不干涉網(wǎng)絡用戶之間的交流否則認定存在主觀過錯;2)適度監(jiān)控義務,即為用戶提供服務空間或搜索鏈接的網(wǎng)絡服務提供者,雖然不是信息資源的發(fā)布者,但是其對用戶上傳的信息有控制能力,因此還是要承擔定的監(jiān)控義務來審査用戶上傳信息資源的合法性;(3信息披露義務,即當網(wǎng)絡侵權糾紛發(fā)生后,網(wǎng)絡服務提供者負有依受害人主張或法院要求披露涉嫌侵權人信息的義務。

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