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劃定需要進(jìn)行反壟斷審查的經(jīng)營者集中行為的范圍

“企業(yè)并購”在各國和地區(qū)的反壟斷法中有不同的用語，如美國《反托拉斯法》稱之為“企業(yè)兼并”，德國《反對限制競爭法》稱之為“企業(yè)合并”，歐洲一些國家的競爭法稱之為“集中”，我國臺灣地區(qū)“公平交易法”稱之為“企業(yè)集合”等，我國《反壟斷法》使用了“經(jīng)營者集中”的概念。盡管稱謂不盡相同，但基本含義是一樣的①。

從反壟斷法的角度上講,一個(gè)企業(yè)只要通過取得另一個(gè)企業(yè)法定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)或股份、訂立合同、控制人事任免以及建立合營企業(yè)等方式達(dá)到控制或支配另一企業(yè)的目標(biāo)，則兩個(gè)企業(yè)就被視為合并。我國《反壟斷法》使用的經(jīng)營者集中的概念，從該法第20條來講,包括以下三種情形：（1）經(jīng)營者合并，即指兩個(gè)或多個(gè)原來相互獨(dú)立的經(jīng)營者合并為一個(gè)經(jīng)營者，包括吸收合并和新設(shè)合并兩種情況；（2）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（3）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，其往往涵蓋了除經(jīng)營者合并和經(jīng)營者收購之外的所有經(jīng)營者集中情形，此處的合同包括合資企業(yè)的合同、聯(lián)營關(guān)系的合同、實(shí)現(xiàn)人事控制的合同等。

其中，作為第二種情形的股權(quán)并購或資產(chǎn)并購，較容易在并購中涉及知識產(chǎn)權(quán)的取得問題。收購資產(chǎn)是一個(gè)經(jīng)營者通過購買、承擔(dān)債務(wù)或者以其他方式取得另一個(gè)企業(yè)的全部或主要部分的資產(chǎn)，進(jìn)而達(dá)到控制該經(jīng)營者的目標(biāo)的法律行為。知識產(chǎn)權(quán)屬于企業(yè)的無形資產(chǎn)，在國際會計(jì)準(zhǔn)則中，雖然用“購買法”來確定其收購價(jià)值，但是仍然有被高估或低估的可能性。更重要的是，一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)，對于一個(gè)企業(yè)而言，很難界定是不是“主要的”資產(chǎn)。比如,對于一個(gè)高科技企業(yè)而言的一項(xiàng)“核心”專利，或者對于“娃哈哈”而言的商標(biāo)權(quán)，都是比較容易判斷的主要資產(chǎn)，據(jù)此可以推導(dǎo)出對該資產(chǎn)的收購足以取得對被收購企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)。但如果不是在這樣典型的案例中，判斷標(biāo)準(zhǔn)可能就需要進(jìn)一步明確，使得企業(yè)并購中的相關(guān)預(yù)期更明確，也使得許多通過知識產(chǎn)權(quán)收購來實(shí)現(xiàn)對被收購企業(yè)控制從而形成市場支配力的并購交易不會成為反壟斷審查的監(jiān)督盲區(qū)。此外，收購股份是指一個(gè)經(jīng)營者通過持有或取得另一個(gè)經(jīng)營者一定數(shù)量的股份進(jìn)而達(dá)到控制該經(jīng)營者目標(biāo)的法律行為。在我國市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)營者股權(quán)在市場的分散化使得不需要取得50%以上的股份就可以達(dá)到對被收購經(jīng)營者控股的目的，也就是說，這里的“控制權(quán)”不能純粹從《公司法》第217條所規(guī)定的“控制權(quán)”來理解，雖然某種程度上可以參考之,但更應(yīng)該從反壟斷法的意義上理解，關(guān)鍵是要看被收購股份的分散情況和該股份對被收購經(jīng)營者的經(jīng)營決策的影響程度。從某種程度上說,通過股權(quán)收購獲得了被收購企業(yè)的控制權(quán)，事實(shí)上也就獲得了被收購企業(yè)所擁有的知識產(chǎn)權(quán)的控制權(quán)，因此這種類型的收購仍有可能導(dǎo)致因知識產(chǎn)權(quán)的取得（雖然其登記的所有權(quán)人仍為原被收購企業(yè)）而產(chǎn)生限制競爭的影響。

在符合了該法所定義的“經(jīng)營者集中”的并購交易類型后，只有當(dāng)其達(dá)到了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的具體標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，（參見《中華人民共和國反壟斷法》第3條:“經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的,經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中：（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在申國境內(nèi)的營業(yè)翻均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。營?業(yè)額的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)考慮銀行、保險(xiǎn)、證券、期貨等特殊行業(yè)、領(lǐng)域的實(shí)際情況，具體辦法由國務(wù)院商務(wù)主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定?！钡?條:“經(jīng)營者集中未達(dá)到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實(shí)和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查?！保┎判枰蛭覈虅?wù)部反壟斷局進(jìn)行事先申報(bào)?？梢?，《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》是以經(jīng)營額作為申報(bào)與否的劃分標(biāo)準(zhǔn)的。但是，在涉及知識產(chǎn)權(quán)取得的交易中，并購前的營業(yè)額往往很難完全真實(shí)地反映并購雙方對相關(guān)市場的有效競爭產(chǎn)生影響的實(shí)力。這樣的規(guī)定事實(shí)上就使得那些企圖通過對相關(guān)市場上核心知識產(chǎn)權(quán)的收購進(jìn)入該相關(guān)市場，減少原相關(guān)市場邊緣的潛在競爭者，進(jìn)而導(dǎo)致原相關(guān)市場的有效競爭受損的并購交易,由于其收購方在該行業(yè)內(nèi)尚無營業(yè)額可言，免于事先進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)。

標(biāo)簽：喀什長白山銅川常州廣州佛山廣西鄂爾多斯

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