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我國專利權(quán)的限制

專利權(quán)的內(nèi)容立法始終關(guān)系專利權(quán)個人與國家、社會之間的利益平衡問題。在各國立法實踐中，它們大都規(guī)定了專利權(quán)的限制條款，來維護國家、社會和專有權(quán)人之間的利益平衡。就各國的立法內(nèi)容來看，對專利權(quán)的限制主要存在兩種情形：一為，在授予權(quán)利立法條款中予以限制，即通過規(guī)定授予權(quán)利的例外來限制專利權(quán)。一為，對專利權(quán)濫用的限制，它包括對權(quán)利人消極性地濫用權(quán)利的行為進行限制(強制許可)和對權(quán)利人積極性地濫用其權(quán)利的行為的規(guī)制。因此，本部分對我國專利法與TRIPS中權(quán)利的限制比較中也從以上兩個方面著手。

(一)授予權(quán)利的例外

1．對我國專利法與TRIPS中授予權(quán)利例外的立法考察

TRIPS第30條規(guī)定：成員可對所授予的專有權(quán)規(guī)定有限的例外，只要在顧及第三方合法利益的前提下，該例外并未與專利的正常利用不合理地沖突，也并未不合理地損害專利所有人的合法利益。此規(guī)定賦予了締約方對專利權(quán)人專有權(quán)進行有限限制的權(quán)力，其條件是這樣的例外不得與專利的正常開發(fā)利用相抵觸，并且不得不合理地損害專利權(quán)人的合法利益。TRIPS的規(guī)定比較概括。

我國專利立法對授予權(quán)利的例外規(guī)定了五種具體情形。《專利法》第63條規(guī)定：有下列情形之一，不視為侵犯專3-0權(quán)： (一)專利權(quán)人制造、進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造，進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或銷售該產(chǎn)品的(專利權(quán)窮竭例外)； (二)在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品，使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準備．并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用制造的(先用權(quán)人行使權(quán)利例外)； (三)臨時通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運輸工具，依照其所屬國與中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的(臨時過境例外)； (四)專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的(非商業(yè)目的的使用例外)； (五)為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品．能證明其產(chǎn)品合法來源的(侵權(quán)專利產(chǎn)品善意使用人侵權(quán)的例外)。

12．我國專利法與TRIPS中授予權(quán)利例外的差距

從前文立法考察中我們可以發(fā)現(xiàn)，我國專利法與TRIPS對于授予權(quán)利例外的立法規(guī)定采用了不同的立法模式。TRIPS是以一實體的彈性條款來規(guī)定授予權(quán)利的例外的。它雖然沒有具體的列舉各種具體的授予權(quán)利的例外情形，但它包容了以后實踐中可能出現(xiàn)的各種具體的授予權(quán)利例外情形。而我國對授予權(quán)利的例外的立法是以列舉的方式加以規(guī)制的。雖然我國立法基本符合了TRIPS第30條的立法要求。然而，我國立法與TRIPS立法比較而言，其局限性是很明顯的。此外，我國專利法第63條的規(guī)定在實踐中得到證實，它確存在一些不夠完善之處，需要通過修改、補充現(xiàn)有規(guī)定予以調(diào)整。①

(二)專利權(quán)的濫用

1．對我國專利法與TRIPS中專利權(quán)濫用的考察

(1)對我國專利法與TRIPS中強制許可的立法考察

TRIPS第31條：未經(jīng)權(quán)利持有人許可的其他使用。如果成員的法律允許未經(jīng)權(quán)利持有人許可而就權(quán)利的內(nèi)容進行其他使用．包括政府或經(jīng)政府授權(quán)的第三方的使用。則應(yīng)遵守以下規(guī)定： (a)對這類使用的(官方)授權(quán)應(yīng)個案酌處； (b)只有在使用前，意圖使用之人已經(jīng)努力向權(quán)利持有人要求依合理的商業(yè)條款及條件獲得許可，但在合理期限內(nèi)未獲成功，方可允許這類使用。一旦某成員國進入國家緊急狀態(tài)或其他特別緊急情況下，或在公共的非商業(yè)性場合，則可以不受上述要求約束。但進入國家緊急狀態(tài)或其他特別緊急狀態(tài)下．應(yīng)合理可行地盡快通知權(quán)利持有人。在公共的非商業(yè)使用場合。如果政府或政府授權(quán)之合同人未經(jīng)專利檢索而知或有明顯理由應(yīng)知政府將使用或?qū)檎褂媚秤行＠?，則應(yīng)立即通知權(quán)利持有人； (c)使用范圍及期限均應(yīng)局限于原先允許使用時的目的之內(nèi)；如果所使用的是半導(dǎo)體技術(shù)，則僅僅應(yīng)進行公共的非商業(yè)性使用，或經(jīng)司法或行政程序已確定為反競爭行為而給予救濟的使用：(d)這類使用應(yīng)系非專有使用； (e)這類使用不得轉(zhuǎn)讓，除非與從事使用的那部分企業(yè)或商譽一并轉(zhuǎn)讓； (f)任何這類使用的授權(quán)，均應(yīng)主要為供應(yīng)授權(quán)之成員域內(nèi)市場之需； (g)在適當(dāng)保護被授權(quán)使用人之合法利益的前提下，一旦導(dǎo)致授權(quán)的情況不復(fù)存在，又很難再發(fā)生，則應(yīng)中止該使用的授權(quán)。主管當(dāng)局應(yīng)有權(quán)主動要求審查導(dǎo)致授權(quán)的情況是否繼續(xù)存在； (h)在顧及有關(guān)授權(quán)使用的經(jīng)濟價值的前提下，上述各種場合均應(yīng)支付權(quán)利持有人使用費； (i)關(guān)于這類授權(quán)之決定的法律效力，均應(yīng)接受司法審查，或顯然更高級主管當(dāng)局的其他獨立審查； (i)任何規(guī)范這類使用費的決定，均應(yīng)接受司法審查，或接受該成員的顯然更高級主管當(dāng)局的其他獨立審查：(k)如果有關(guān)使用系經(jīng)司法或行政程序業(yè)已確定為反競爭行為的救濟方才允許的使用，則成員無義務(wù)適用上述(b)1項及(f)項所定的條件。確定這類情況的使用費的額度時，可考慮糾正反競爭行為的需要。一旦導(dǎo)致授權(quán)的情況可能再發(fā)生，主管當(dāng)局即應(yīng)有權(quán)拒絕中止該授權(quán)； (1)如果這類授權(quán)使用是為允許開發(fā)一項專利(“第二專利”)，而若不侵犯另一專利(“第一專利”)又無法開發(fā)。則授權(quán)時應(yīng)適用下列條件：1)第二專利之權(quán)利要求書所覆蓋的發(fā)明，比起第一專利之權(quán)利要求書所覆蓋的發(fā)明，應(yīng)具有相當(dāng)經(jīng)濟效益的重大技術(shù)進步；2)第一專利所有人應(yīng)有權(quán)按合理條款取得第二專利所覆蓋之發(fā)明的交叉使用許可證；3)就第一專利發(fā)出的授權(quán)使用．除與第二專利一并轉(zhuǎn)讓外，不得轉(zhuǎn)讓。TRIPS這一規(guī)定實現(xiàn)了在受強制許可的專利權(quán)人與鼓勵競爭、創(chuàng)造更多社會財富的國家決策利益間的利益衡平。它被視為迄今制定的最為詳盡、最具有可執(zhí)行性的強制許可規(guī)定。首先(b) (c) (1)項中確認了TRIPS協(xié)議中強制許可的幾種典型類型：拒絕交易的強制許可、國家緊急狀態(tài)或其他特別緊急情況下的強制許可、基于公共目的強制許可、，依存專利強制許可。其次， (a) (b) (c) (i) (j)規(guī)定了強制許可的批準與司法監(jiān)督。包括：發(fā)布強制許可必須是個案決定：授予強制許可前必須有請求人與專利權(quán)人協(xié)商的過程，即專利權(quán)人有被告知的權(quán)利。在國家處于緊急狀態(tài)或有其他極端緊急的情況，只要合理可行。仍應(yīng)盡快通知專利權(quán)人。在公共的非商業(yè)性使用的情形，如果政府或訂約人未經(jīng)專利檢索即知悉或有明顯的理由應(yīng)知政府或者為政府的需要將使用某有效專利，也應(yīng)迅速通知專利權(quán)人；強制許可使用的范圍和期限應(yīng)限制在被授權(quán)的意圖之內(nèi)；強制許可決定的法律有效性和支付強制許可報酬的決定應(yīng)當(dāng)受到司法審查．或者受到該成員內(nèi)更高一級機關(guān)的獨立審查。再者， (b) (c) (d) (f) (g)(h) (k)和(1)規(guī)定了強制許可中專利權(quán)人和強制許可收益人之間的權(quán)利義務(wù)。包括：專利權(quán)人有被告知其專利將被強制許可的權(quán)利；授予強制許可的范圍和期間應(yīng)與授予強制許可的目的一致：強制許可應(yīng)是非獨占性的；強制許可的使用不可轉(zhuǎn)讓，除非同享有此類使用的那部分企業(yè)或信譽一道轉(zhuǎn)讓。對于依存專利。除與第二專利一起轉(zhuǎn)讓外，就第一專利許可的使用是不可轉(zhuǎn)讓的；使用強制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品基本不能出口，主要是供應(yīng)授權(quán)使用的成員方國內(nèi)市場，但在司法或行政程序后被確定為反競爭做法時發(fā)布的強制許可除外；強制許可受益人應(yīng)向?qū)＠酥Ц蹲銐虻馁M用。

我國對專利強制許可有規(guī)定的法規(guī)有《專利法》、《專利法實施細則》和《專利實施強制許可辦法》。上述法律、法規(guī)系統(tǒng)的立法建立了我國相對比較完善的強制許可制度。

我國《專利法》立法將強制許可分為以下類型， (1)拒絕交易的強制許可，即具備實施條件的單位以合理的條件請求發(fā)明專利，而未能在合理的時間內(nèi)以合理條件獲得專利權(quán)人的自愿許可而頒布的強制許可； (2)關(guān)聯(lián)專利的強制許可，即一項取得專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型比以前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型具有顯著經(jīng)濟意義的重大技術(shù)進步，其實施又有賴于前一發(fā)明或者實用新型的實施的．該后一專利權(quán)人可以申請強制許可，同樣，前一專利權(quán)人也可以請求給予實施后一專利的強制許可； (3)在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或非常情況的強制許可，即例如戰(zhàn)爭或危及國家安全的緊急狀態(tài)，．或者出現(xiàn)自然災(zāi)害或疾病流行的非常情況①； (4)基于公共利益的強制許可，即主要是指為了國民經(jīng)濟以及公共衛(wèi)生、人民健康等情況需要授予強制許可。例如某項專利技術(shù)對治理某類型的環(huán)境污染具有重要意義，而這種污染在我國較為嚴重．直接危害人民的身體健康，則國家知識產(chǎn)權(quán)局可以基于本條授予實施該項專利的強制許可。②同時對專利的強制許可的產(chǎn)生和實施設(shè)置了相應(yīng)的程序和實體條件。包括：1．強制許可的批準與司法監(jiān)督。它規(guī)定國家專利局頒布強制許可時應(yīng)當(dāng)根據(jù)強制許可的理由來規(guī)定實施的范圍和時間、強制許可的理由消除并不再發(fā)生時，國家專利局應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利權(quán)人的請求，經(jīng)審查后做出終止實施強制許可的決定；專利權(quán)人和強制取得許可的單位或個人對國家專利局做出的強制許可的決定或者強制許可使用費的裁決不服的，都可以向法院起訴。2．專利權(quán)人和強制許可收益人之間的權(quán)利義務(wù)。它規(guī)定取得強制許可的單位和個人不享有獨占實施權(quán)，無權(quán)允許他人實施，并且應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費；使用費用以及專利權(quán)人對強制許可不服!的救濟權(quán)利．有權(quán)被主管機關(guān)告知的權(quán)利。@

我國《專利法實施細則》對具備實施條件單位的專利強制許可中的“專利”做了3年期限限制。即被許可的專利須為被授予專利已滿3年的專利，如果授予的專利期限不足3年．即使申請單位具備實施專利的條件，也是不能通過強制許可來取得專利使用權(quán)的。此外對具備實施條件單位的專利強制許可作了限制規(guī)定，如此類強制許可應(yīng)主要是為國內(nèi)市場的需要，還特別強調(diào)了對半導(dǎo)體強制許可的適用范圍僅限于公共的非商業(yè)性使用，或者經(jīng)司法程序或行政程序確定為反競爭行為而給予救濟的使用；規(guī)定了行政機關(guān)對使用費用爭議做出裁決的期限。哦國《專利實施強制許可辦法》對給予強制許可、費用裁決和終止程序等內(nèi)容做了規(guī)定。

(2)對我國《專利法》與TRIPS中的專利權(quán)積極性濫用的立法考察

關(guān)于防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，TRIPS協(xié)議第一部分(一般性規(guī)定和基本原則)的第8條第2款規(guī)定了如下的原則： “可以采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箼?quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的不合理限制貿(mào)易行為或者消極影響的行為，只要該措施與本協(xié)定的規(guī)定一致?！贝送猓琓RIPS對專利實施許可合同中可能出現(xiàn)的妨害貿(mào)易自由和正當(dāng)競爭的合同內(nèi)容做了立法規(guī)定。該協(xié)議第40條規(guī)定：1．全體成員一致認為：與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的某些妨害競爭的許可證貿(mào)易活動或者條件，可能阻礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與傳播。2．本協(xié)議的任何規(guī)定不應(yīng)阻止各成員在其國內(nèi)立法中具體說明在特定場合可能構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用．從而在有關(guān)市場對競爭有消極影響的許可證貿(mào)易或者條件。如上文所規(guī)定。成員可在與本協(xié)議的其他規(guī)定一致的前提下，顧及該成員的有關(guān)法律及條例，采取適當(dāng)措施來制止或者控制這類活動。這類活動包括諸如獨占性返授條件、禁止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出異議的條件、或強迫性一攬子許可證。

我國專利法對專利權(quán)積極性的權(quán)利濫用立法規(guī)定有：《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第30條：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危險。

2．我國專利法與TRIPS對專利權(quán)濫用立法的差距

(1)我國專利法與TRIPS對強制許可立法的差距

從前文的考察中．筆者認為我國專利強制許可立法雖與TRIPS協(xié)議并不沖突，但就強制許可的適用條件而言，我國比TRIPS協(xié)議內(nèi)容顯得更為嚴格，而這是與我國的國情極不相稱的。因為：TRIPS對強制許可立法．是發(fā)達國家與發(fā)展中國家斗爭的“折中”產(chǎn)物，其立法標準本身對發(fā)展中國家來說是比較高，因此作為一個發(fā)展中國家，在立法中只要不違背TRIPS的內(nèi)容，沒有必要制定更加嚴格的規(guī)定，以免妨礙強制許可在我國的使用。因而，比照TRIPS協(xié)議強制許可的立法，我國立法不妥當(dāng)之處主要包括：

a．發(fā)布強制許可的事由范圍。從TRIPS協(xié)議來看，它對強制許可事由的立法是一種例示性的規(guī)定，除拒絕交易、國家緊急狀態(tài)、非常緊急狀態(tài)和非商業(yè)目的使用幾種典型的強制許可事由外，它還包括其他事由。成員在其國內(nèi)法中可以規(guī)定其他強制許可的事由，并不局限于以上幾種方式。④而我國以窮盡性的立法僅僅規(guī)定了這5種情況，其適用范圍顯然小于TRIPS立法。

b．強制許可補償額計算標準。TRIPS協(xié)議規(guī)定了強制許可的“充分補償”原則，而對什么是“充分”沒有做出規(guī)定，完全屬于成員在其國內(nèi)發(fā)的考量范圍。我國專利法第54條規(guī)定，取得實施強制許可的單位或者個人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費．其數(shù)額由雙方協(xié)商；雙方不能達成協(xié)議的，由國務(wù)院專利行政部門裁決。那么到底什么是“合理的使用費”，我國法律、法規(guī)都沒有明確規(guī)定，這就必然為強制許可的使用帶來障礙。顯然，我國立法內(nèi)容還未能充分的滿足TRIPS立法對強制許可費用的規(guī)定。

c．強制許可決定和補償額決定機制。TRIPS協(xié)議規(guī)定任何強制許可的決定，其法律效力應(yīng)接受該成員方境內(nèi)司法審查或者上一級行政機構(gòu)的獨立審查。言下之意在于，TRIPS允許成員對“給予強制許可”和“支付補償費用”的行政決定以選擇司法審查或更高級別的行政審查的權(quán)利。我國必須司法審查的規(guī)定則相對比較嚴格。作為一個發(fā)展中國家，在人世議定書沒有硬性規(guī)定的情況下，這樣的選擇不盡合理。

d．強制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品是否能出口問題。關(guān)于強制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品是否能夠出口的問題，TRIPS在第31條(f)中規(guī)定成員國所頒布的強制許可，均應(yīng)主要是為供應(yīng)成員國域內(nèi)的市場需要。從其用語“主要用于國內(nèi)市場需要”來看，TRIPS并不排斥成員國強制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品出口問題。2003年8月31日WTO總理事會在《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》中進一步強調(diào)了成員利用TRIPS立法中的靈活性條款來制定國內(nèi)法的權(quán)力。它認為只要符合條件，強制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品可以出口。而我國《專利法實施細則》第72條第4款規(guī)定則顯得非常嚴格，實際上是不利于在中國使用強制許可的。

(2)我國專利法與TRIPS對專利權(quán)積極性的濫用立法差距

TRIPS協(xié)議第8條中對禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)作了一般規(guī)定，第40條列舉了濫用知識產(chǎn)權(quán)的一些具體行為，如獨占性返授條件、禁止對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議的條件或強迫性的一攬子許可證等。它為個別成員方在規(guī)范各自境內(nèi)所出現(xiàn)的專有權(quán)積極性的濫用提供了一個很好的立法規(guī)范模式。而我國立法相較而言，在對專利權(quán)濫用方面還缺少必要的規(guī)制，主要存在以下不足：缺乏原則性的規(guī)定、規(guī)制的行為還很少、立法適用范圍存在局限。

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