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馳名商標被動認定于法無據5-5

(5)查閱1946年《美國商標法》全文，在《美國商標法》中找不到任何關于馳名商標保護的規(guī)定。只有在第44條關于“國際公約”的規(guī)定第1款、第2款指出：

“(一)國際局轉來的標志注冊

美國已是或可能將是某些保護工業(yè)產權、商標、貿易和商業(yè)名稱以及制止不正當競爭公約的成員國。專利與商標局長應對公約國際局轉去的所有標志專設注冊簿，當轉去標志按照公約的要求和本條的規(guī)定繳納費用后，即列入此項注冊簿。注冊簿應載明標志、貿易或商業(yè)名稱的復制件，注冊人姓名、國籍、住址、標志原注冊編號、日期、地點，包括提出注冊申請和注冊批準日期以及注冊有效期限，在原注冊國使用標志的商品和服務的清單,以及其他有用的有關注冊的事項。本注冊應作為1920年3月19日法第一條第一款規(guī)定注冊的續(xù)補。

（二）公約或條約成員國公民享有的權益

任何人的原在國和美國如果同是有關商標、貿易或商業(yè)名稱或制止不正當競爭的一項公約或條約的成員國，或者其原在國已在法律上給予美國國民以對等權利，則此人在符合本條規(guī)定的條件下，有權享受本條規(guī)定的利益以及按本法注冊人應享有的權利，上述利益系指有關公約、條約或條邊法律有關規(guī)定生效的情況?！?br />
《美國商標法》并沒有對馳名商標作出特別規(guī)定，只是表明一個態(tài)度：作為國際公約的成員國，給予成員國的任何人以國民待遇；對于商標注冊或撤銷的審査也是以“是否可能引起混淆、誤解或欺騙”作為判斷原則。

從以上5個國際軌道的商標法的相關規(guī)定里，我們沒有找到國內眾多學者所公認的馳名商標“被動認定”、“個案保護”的國際慣例，均只規(guī)定了“被動保護”，沒有“被動認定”之規(guī)定。那馳名商標的“被動認定”原則遵循的是什么慣例呢？難道是國內學者的異想天開？還是個別權威在誤導？

刨根問底，馳名商標被動認定的“國際慣例”總應該有個出處，那我們再來看一下《保護工業(yè)產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）的規(guī)定。

Article6

[Marks:Well-KnownMarks]

（1）ThecountriesoftheUnionundertake,exofficioiftheirlegis-lationsopermits,orattherequestofaninterestedparty,torefuseortocanceltheregistration,andtoprohibittheuse,ofatrademarkwhichconstitutesareproduction,animitation,oratranslation,liabletocreateconfusion,ofamarkconsideredbythecompetentauthorityofthecoun-tryofregistrationorusetobewellknowninthatcountryasbeingalread-ythemarkofapersonentitledtothebenefitsofthisConventionandusedforidenticalorsimilargoods.

《巴黎公約》這段話中各成員國承諾的內容有兩種情況：一是：“exofficioiftheirlegislationsopermits"（如果本國法律允許應依職權）torefuseortocanceltheregistration,andtoprohibittheuse（拒絕或取消注冊，并禁止使用）；二是：“orattherequestofanin-terestedparty"（依當事人請求）torefuseortocanceltheregistra?tion,andtoprohibittheuse（拒絕或取消注冊，并禁止使用）。第一種情況是如果本國法律允許應對馳名商標主動保護；第二種情況是依當事人的申請“被動保護”。

顯然，《巴黎公約》也沒有確定馳名商標應“被動認定”的國際原則。

TRIPS也只是將馳名商標的保護從相同或相近似擴展到不相同或不相近似的領域，也沒有提及馳名商標的“被動認定”或“被動保護”。

《聯合建議》第一章關于“馳名商標的認定”第2條第1款規(guī)定：

“對商標在成員國是否馳名的認定：一、【需考慮的因素】1.在認定商標是否馳名時，對能據以推斷該商標是否馳名的任何因素，主管機關均應予以考慮。2.主管機關尤其應當考慮向其提交的含有能據以推斷該商標馳名或不馳名的信息的因素，包括但不限于涉及以下信息的因素：（1）該商標在相關公眾中的了解或認知程度；（2）該商標任何使用的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（3）該商標任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地理范圍，包括在交易會或展覽會上對使用該商標的商品或服務所做的廣告、宣傳和展示；（4）能反映該商標使用或被認知程度的任何注冊或任何注冊申請的持續(xù)時間和地理范圍；（5）該商標成功實施商標權的記錄，尤其是為主管機關認定馳名的程度；（6）該商標的相關價值。3,以上標準因素是用以幫助主管機關認定商標是否馳名的指導性因素，而非作出認定的前提條件。更確切地說，在每一案例中，馳名商標的認定取決于該案例的特殊情況。在某些案例中，可能全部因素都相關。在另一些案例中，可能部分因素相關。在此外一些案例中，可能一個因素也不相關，而據以作出認定的可能是未在本款第2項中列舉的其他因素。此種其他因素，可能會單獨地或與本款第2項中列舉的一個或多個因素一起，具有相關性?！?br />
上述第2條規(guī)定的關于馳名商標認定的參考因素，其中第3項說明文字表明了馳名商標認定的“個案認定”原則，但并沒有規(guī)定“被動認定”的原則。

相反，在《聯合建議》中第2條第2款規(guī)定：“二、【相關公眾】1-相關公眾應當包括，但不限于：（1）使用該商標的那類商?品或服務的實際或潛在的消費者；（2）使用該商標的那類商品或服務的營銷渠道所涉及的人員；（3）經營使用該商標的那類商品或服務的商業(yè)界人員。2.如果一商標被某成員國認定至少為該國一個相關領域的公眾所熟知，該商標應當被該成員國認定為馳名商標。3.如果一商標被某成員國認定至少為該國一個相關領域的公眾所知曉，該商標可以被該成員國認定為馳名商標。4.即使一商標未在某成員國中為任何相關公眾所熟知，或者未為適用本款第3項的成員國中的任何相關公眾所知曉，該成員國亦可將該商標認定為馳名商標?！?br />
這段規(guī)定中的“如果一商標被……認定為……公眾所熟知，該商標應當被認定為馳名商標；如果一商標被……認定為……公眾所知曉，該商標可以被認定為馳名商標。即使未為相關公眾所熟知，也可以認定為馳名商標”這段話顯然表明了一個原則，即，馳名商標認定是一個成員國“應當”、“可以”、“也可以”做的事情，而并非被動。這段話完全體現不出“馳名商標”要“被動認定”的原則。

同樣，《聯合建議》中第3條第1款規(guī)定：“馳名商標的保護：惡意；一、【馳名商標的保護】成員國至少應自一商標在該國馳名之時起對該馳名商標進行有效保護，以排斥發(fā)生沖突的商標、企業(yè)標志或域名。”

這段話表明的態(tài)度是，成員國應當自一商標在該國馳名之時起對該商標進行有效保護。顯然這個保護是主動的，而絕對不是“被動保護”。

根據以上分析，馳名商標的“被動認定”在國際立法中找不到依據，在國際公約中找不到根基，這“被動認定”的“國際慣例”就只能當它是謠傳了。

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