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判定商標(biāo)無效事由的時間標(biāo)準(zhǔn)

各國商標(biāo)法都對商標(biāo)注冊無效宣告分兩種情況進(jìn)行規(guī)定。第一種是違反法律關(guān)于不得注冊的絕對事由的規(guī)定的，第二種是違反法律關(guān)于不得注冊的相對事由的規(guī)定的，即與他人在先權(quán)利相沖突的。

對于駁回注冊的絕對事由，我國《商標(biāo)法》是由第10條、第11條和第12條規(guī)定的。第10條規(guī)定的是不得作為商標(biāo)標(biāo)識使用的標(biāo)志，第12條規(guī)定的是具有功能性的三維標(biāo)志不能作為商標(biāo)注冊。不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志事關(guān)公共政策和公序良俗；具有功能性的三維標(biāo)志不能作為商標(biāo)注冊，則是為了防止借商標(biāo)注冊達(dá)到保護(hù)產(chǎn)品的目的，妨礙自由競爭。所以，我國《商標(biāo)法》規(guī)定，這些標(biāo)志任何時候都不能作為商標(biāo)注冊，如果用作商標(biāo)注冊，任何時候都可以申請宣告無效。而第11條規(guī)定的是缺乏顯著性的標(biāo)志不能作為商標(biāo)注冊。經(jīng)濟(jì)活動是變動不居的，人們的觀念和語言也是與時俱進(jìn)、不斷發(fā)展變化的，使用于商品或服務(wù)上的商標(biāo)是否具有顯著性，不但與使用和宣傳有關(guān)，也與社會生活的發(fā)展變化有關(guān)。因此，第11條第2款規(guī)定：“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊J這第2款的規(guī)定非常重要，也就是說，與第10條和第12條規(guī)定的情況不同，這些標(biāo)志不能作為商標(biāo)注冊不是絕對的，如果由于長期使用，標(biāo)志已經(jīng)取得識別商品、服務(wù)來源的顯著性，符合商標(biāo)的本質(zhì)特征，就應(yīng)當(dāng)允許其注冊。許多國家的商標(biāo)法都有這樣的規(guī)定。

如果商標(biāo)在注冊時尚未取得法律要求的顯著性，但是，經(jīng)過使用，在提出無效申請時或者對無效申請進(jìn)行裁決時已經(jīng)取得顯著性，能夠識別商品或服務(wù)的來源，是否還要宣告該商標(biāo)注冊無效？我國商標(biāo)法對此未作明確規(guī)定?！稓W共體商標(biāo)條例》第51條第2款規(guī)定：“已經(jīng)注冊的共同體商標(biāo)雖然違反第7條第1款b項、c項或d項，但由于商標(biāo)的使用，商標(biāo)注冊后在注冊的商品或服務(wù)上取得顯著性的，商標(biāo)不可被宣布無效?！痹摰?條第1款的規(guī)定大體上相當(dāng)于我國2013年《商標(biāo)法》第11條的規(guī)定。德國商標(biāo)法明確規(guī)定，只有在做出裁決時仍然存在駁回注冊的事由的，才可以宣布商標(biāo)注冊無效。英國商標(biāo)法也明確規(guī)定，不具備顯著性的商標(biāo)注冊后通過使用取得顯著性的，即不得宣布該商標(biāo)注冊無效。意大利商標(biāo)法規(guī)定，在提起商標(biāo)無效訴請之前,商標(biāo)因使用獲得顯著性，商標(biāo)不應(yīng)被宣布無效。我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”則規(guī)定，不得注冊之情形已不存在者，經(jīng)斟酌公益及當(dāng)事人利益之衡平，得為不成立之評定。。所謂得為不成立之評定，即可以不撤銷商標(biāo)注冊。換言之,以不具備顯著性為由申請宣告商標(biāo)注冊無效，不是以注冊時的事實狀態(tài)作為判斷的依據(jù)，而是以做出無效裁決時的事實狀態(tài)為判斷依據(jù)。

我們認(rèn)為，《歐共體商標(biāo)條例》和德國、英國、意大利以及我國臺灣地區(qū)的規(guī)定是合理的，符合商標(biāo)的本質(zhì)和功能。只要商標(biāo)已經(jīng)具備顯著性,能夠起到指示商品或服務(wù)來源的作用，又不涉及公共利益，沒有理由不承認(rèn)其合法性，在注冊審查階段，應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)其注冊，在無效階段，則不應(yīng)宣告其無效“如果將一個通過使用取得顯著性的商標(biāo)強(qiáng)行宣布無效，就是對既有的商標(biāo)使用秩序的踐踏，是對注冊人辛苦經(jīng)營建立起來的商業(yè)信用的無理剝奪，而社會并不會因此獲得任何利益。明智的立法者絕不會做如此選擇。實際上，最高人民法院在一個司法解釋中已經(jīng)明確，人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以提出商標(biāo)注冊申請時的事實狀態(tài)為準(zhǔn)。如果申請時不屬于通用名稱,但在核準(zhǔn)注冊時訴爭商標(biāo)已經(jīng)成為通用名稱的，仍應(yīng)認(rèn)定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊時已經(jīng)不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。該解釋雖然是針對通用名稱規(guī)定的，但其精神可以適用于其他顯著性發(fā)生變化的情況。以后修法時，可借鑒《歐共體商標(biāo)條例》和英、德、意等國商標(biāo)法的規(guī)定，在無效部分明確規(guī)定商標(biāo)注冊時缺乏顯著性，但是，注冊后經(jīng)過使用已經(jīng)取得顯著性的，不得宣告該商標(biāo)注冊無效。修法之前，可通過司法解釋，將我國《商標(biāo)法》第11條第2款的規(guī)定類推適用于無效程序中。

值得注意的是，德國商標(biāo)法對基于絕對事由請求宣布注冊無效，是分幾種情況加以規(guī)定的：第一，對于不符合商標(biāo)構(gòu)成要素的,無主體資格的，請求宣告無效沒有時間的限制。第二，商標(biāo)注冊違反商標(biāo)法第8條第（2）款第1項、第2項、第3項時，只有在無效請求在自注冊之日起十年內(nèi)提出時，才可以注銷（基于無效的注銷）其注冊。第三，當(dāng)商標(biāo)注冊違反商標(biāo)法第8條第（2）款第4-9項時，可以依職權(quán)注銷注冊，但是，注銷程序須于注冊之日起兩年內(nèi)開始，而且需該注冊的登記明顯違反了明示的規(guī)定。在以上三種情況下，只有在對無效請求做出裁決時仍然存在駁回的理由，才可以注銷其注冊按此規(guī)定，只有不符合商標(biāo)構(gòu)成要素和注冊人缺乏主體資格兩種情況，宣告注冊無效才不受時間的限制“其他情況，包括涉及公共利益、公共政策的商標(biāo)注冊的無效，都有時間的限制。德國的規(guī)定提出了一個值得思考的問題：公共利益、公共政策以及社會公認(rèn)的道德，難道就是一成不變的?例如，“黑五類”在“文革”中及其以后的一段時間內(nèi)，是指作為專政對象的地富反壞右及其子女，屬于政治性的貶義詞，肯定不能作為商標(biāo)注冊，但是，現(xiàn)在成為一類健康食品的代名詞，如果取得顯著性，作為商標(biāo)注冊應(yīng)無問題。裸體畫像在20世紀(jì)80年代的我國還是禁忌，現(xiàn)在作為一種藝術(shù)已經(jīng)被普遍接受，如果有人以裸體畫像申請商標(biāo)注冊，一般來說應(yīng)被接受。因此，對于這樣的注冊商標(biāo)提出無效申請時，也應(yīng)當(dāng)以做出裁決時的事實狀態(tài)為準(zhǔn)進(jìn)行判定。這就叫此一時彼一時也。因此，小編認(rèn)為，以做出裁決時的事實狀態(tài)為判定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是使商標(biāo)法與時俱進(jìn)，適應(yīng)社會發(fā)展變化的一個原則，而不是例外。

標(biāo)簽：資陽四平武威杭州柳州武漢林芝西雙版納

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