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非傳統(tǒng)商標的詞源、內(nèi)涵和外延

(一)非傳統(tǒng)商標的詞源

近年來，知識產(chǎn)權保護國際組織頻繁討論非傳統(tǒng)商標的相關議題，但迄今并無國際條約對于此類商標給予明確的定義。由于時代的局限性，《巴黎公約》和TRIPS協(xié)定里均未明確提及非傳統(tǒng)商標。有關國際組織和國際條約一般將不同于傳統(tǒng)商標的標記統(tǒng)稱為非傳統(tǒng)商標或新型商標。

《補充商標法新加坡條約及其實施細則的外交會議決議》首次將立體商標、全息圖商標、動作商標、顏色商標、位置商標和由非可視標記構成的商標稱為“新型商標”(newtypesoftrademarks)。WIPO商標、工業(yè)品外觀設計和地理標記法律常設委員會(SCT)最初也采用了新型商標的表述方式，例如SCT第十六屆會議議題為“新型商標”，第十七屆會議議題為“新型商標的表達方式”“現(xiàn)有商標法原則與新型商標的關系”。隨著研究的不斷深入，SCT逐漸意識到新型商標這一表述存在問題。有些標記如立體標記、顏色組合標記在部分國家已經(jīng)使用并為消費者所了解，再稱之為新型商標并不妥當。因此，自2007年11月第十八屆會議，SCT摒棄了新型商標的表述，轉而采用“非傳統(tǒng)商標”(non-traditionaltrademarks)的表述方式,如SCT第十八屆會議議題為“非傳統(tǒng)商標——關鍵知識”，第十九屆和第二十屆會議議題均為“非傳統(tǒng)商標的表達方式”。國際保護知識產(chǎn)權協(xié)會(AIPPI)和國際商標協(xié)會(INTA)一直采用“非傳統(tǒng)商標或非常規(guī)商標”的表述。與WIPO及國際商標學界的目前表述一致，小編選擇采用“非傳統(tǒng)商標”的用語。

(二)非傳統(tǒng)商標的內(nèi)涵和外延

INTA認為對非傳統(tǒng)商標進行明確定義，首先應明確傳統(tǒng)商標的性質(zhì)。各國商標法都對商標一詞進行了定義，但是各國的定義并不一致。一般來說，商標由文字、圖形或其組合構成。上述標記對于大多數(shù)消費者而言都是耳熟能詳?shù)?。但是現(xiàn)實中還存在一些這樣的標記，消費者對其并不是很熟知，這就是所謂的非傳統(tǒng)商標。SCT認為，非傳統(tǒng)商標是相對于傳統(tǒng)商標而言的，傳統(tǒng)商標一般只限于平面標記，包括文字、圖形、記號和顏色組合等，非傳統(tǒng)商標則包括多種形態(tài)?，F(xiàn)代社會商標的使用一直處于不斷演變的狀態(tài)。隨著技術和廣告實踐的變化和發(fā)展，企業(yè)用于區(qū)別不同商品或服務來源的標記已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的商標范圍。今天人們認為能夠構成商標的標記類型，已不限于文字或圖形。有些標記本身可能無法為視覺感知，但有把商品和服務區(qū)別開的潛力。還有些可視性標記具有一個或多個特點，與傳統(tǒng)觀念中構成商標的標記有所不同。

SCT認為非傳統(tǒng)商標的外延很廣，包括立體商標、顏色商標、全息圖商標、廣告語、動作商標和多媒體商標、位置商標、手勢商標、聲音商標、氣味商標、味覺商標和嗅覺商標等。INTA和AIPPI則認為非傳統(tǒng)商標主要包括下述類型：商品設計或形狀商標、顏色商標、氣味商標、聲音商標、味覺商標、觸覺商標以及動態(tài)商標。小編認為，非傳統(tǒng)商標是除了眾所周知已經(jīng)廣泛討論過且為大多數(shù)國家保護的傳統(tǒng)商標之外，出現(xiàn)的一類新型商標。傳統(tǒng)標記一般由文字或圖形構成，但是非傳統(tǒng)商標則包含了多種形態(tài)，其既包含非可視性標記，如聲音標記、氣味標記、味覺標記、觸覺標記等，也包含一些具有特殊性質(zhì)的可視性標記，如立體標記、顏色標記、動態(tài)標記和全息圖標記等。非傳統(tǒng)商標作為一個整體，其外延并不固定，對于之后可能出現(xiàn)為企業(yè)所采用，并能將一企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)分開來的標記均可歸類于非傳統(tǒng)商標。

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