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我國《商標(biāo)法》明確保護的非傳統(tǒng)商標(biāo)

（一）1982年《商標(biāo)法》

我國1982年《商標(biāo)法》未對商標(biāo)進行定義，僅僅在第7條規(guī)定，“商標(biāo)使用的文字、圖形或其組合，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識別”。從該規(guī)定可以看出，1982年《商標(biāo)法》規(guī)定可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記僅限于文字、圖形或其組合，完全排除了非傳統(tǒng)商標(biāo)獲得注冊的可能性。1993年，我國對于1982年《商標(biāo)法》進行了第一次修訂，但是該次修訂中《商標(biāo)法》第7條未有任何改變。

（二）2001年《商標(biāo)法》第二次修訂

隨著我國在2001年加入WTO,為了全面履行TRIPS協(xié)定下的義務(wù)，我國對《商標(biāo)法》進行了第二次修訂。我國2001年《商標(biāo)法》第8條采納了TRIPS協(xié)定第15條的商標(biāo)定義：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織與其他商標(biāo)區(qū)分開來的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。"我國2001年《商標(biāo)法》對于商標(biāo)的定義主要具有下述特點。

第一，2001年《商標(biāo)法》明確將顯著性作為商標(biāo)申請注冊的唯一的前提要件，特定標(biāo)記只要可以將一企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來，就可以作為商標(biāo)。這一點與TRIPS協(xié)定的要求一致。

第二，2001年《商標(biāo)法》列舉了若干項可以作為商標(biāo)的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合?！渡虡?biāo)法》首次明確規(guī)定三維標(biāo)志和顏色組合標(biāo)記可以作為商標(biāo)注冊。在此之前，雖然顏色是商標(biāo)的構(gòu)成要素之一，但必須與其他要素結(jié)合在一起使用，不能單獨作為商標(biāo)注冊。對于其他可視性標(biāo)記（如動態(tài)標(biāo)記和全息圖標(biāo)記）能否獲得注冊，立法上未明列，實踐中也鮮有此類商標(biāo)注冊申請。TRIPS協(xié)定的規(guī)定是對知識產(chǎn)權(quán)保護的最低限度，各成員可以提高對知識產(chǎn)權(quán)的保護水平，但是不能低于TRIPS協(xié)定要求的保護水平。從TRIPS協(xié)定來看，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來的標(biāo)記就能作為商標(biāo)注冊，盡管各成員可以將視覺感知性作為商標(biāo)注冊的條件，但是各成員并沒有權(quán)力限制注冊任何可視性標(biāo)記類型的自由空間。因此根據(jù)TRIPS協(xié)定，我國有義務(wù)對除《商標(biāo)法》第8條列舉的商標(biāo)類型之外的可視性標(biāo)記進行保護，前提是該標(biāo)記具備了顯著性。

第三，2001年《商標(biāo)法》將“可為視覺感知”作為商標(biāo)注冊的條件，排除了非可視性標(biāo)記在我國獲得注冊的可能性。如第二章所述，排除非可視性標(biāo)記注冊的規(guī)定不僅符合TRIPS協(xié)定第15條第4款的規(guī)定，也符合《巴黎公約》第6條規(guī)定的商標(biāo)獨立性原則。由于我國將非可視性標(biāo)記明確排除在商標(biāo)注冊之外，因此非可視性非傳統(tǒng)標(biāo)記如聲音標(biāo)記、氣味標(biāo)記、味覺標(biāo)記以及觸覺標(biāo)記等不能獲得注冊。盡管人們熟知的商標(biāo)大多是可視性商標(biāo)，但事實上僅通過聽覺或嗅覺感知的標(biāo)記也能起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，例如美國米高梅公司注冊的獅子吼聲音標(biāo)記。同理，如果商品上的特殊氣味與商品本身特征并無關(guān)系，長期使用后人們聞到這種氣味就知道這是特定企業(yè)生產(chǎn)的商品，從而能起到商標(biāo)具有的標(biāo)識作用。因此也有學(xué)者認(rèn)為，隨著科技發(fā)展和音像制品普及，以及商標(biāo)所有人保護利用商標(biāo)意識的提高，非可視商標(biāo)的注冊是大勢所趨;還有學(xué)者認(rèn)為，盡管我國《商標(biāo)法》明文排除了非可視性標(biāo)記的注冊,但是這并不意味著非可視性標(biāo)記就不能受到法律保護，只要聲音標(biāo)記和氣味標(biāo)記能起到區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用，《反不正當(dāng)競爭法》的一般原則仍然能夠?qū)ζ溥M行一定程度的保護。

（三）2013年《商標(biāo)法》第三次修訂

為了順應(yīng)時代和技術(shù)發(fā)展的要求，我國2013年《商標(biāo)法》對商標(biāo)定義進行了修訂：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?？梢姡?013年《商標(biāo)法》仍將顯著性作為商標(biāo)注冊和保護的唯一前提條件，任何能夠區(qū)分不同來源商品的標(biāo)記均可以作為商標(biāo)。2013年《商標(biāo)法》對于商標(biāo)的定義主要具有下述特點。

第一，2013年《商標(biāo)法》明確刪除了對于構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記的可視性要求,不再一概排除非可視性標(biāo)記的注冊，原則上為各類非可視性商標(biāo)在我國注冊提供了法律空間。這一點相對于2001年《商標(biāo)法》是明顯的進步，同時也說明，我國在商標(biāo)定義方面提供了高于TRIPS協(xié)定的保護標(biāo)準(zhǔn)。

第二，2013年《商標(biāo)法》列舉了若干項可以作為商標(biāo)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。我國《商標(biāo)法》首次承認(rèn)聲音可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記。

盡管2013年《商標(biāo)法》順應(yīng)了商標(biāo)法發(fā)展的趨勢和需求，進一步完善了我國對于非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊保護，但是我國在非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊立法和實踐層面上仍存在一定的問題。在立法層面上，《商標(biāo)法》第8條有若干細節(jié)值得推敲。首先，雖然《商標(biāo)法》第8條刪除了對于商標(biāo)的可視性要求，但其所列舉的可保護標(biāo)記中僅僅明確提及了聲音商標(biāo)。對于沒有提及的其他非可視性標(biāo)記，例如氣味商標(biāo)、味覺商標(biāo)、觸覺商標(biāo)，是否屬于我國法律保護的范圍，尚存疑問。其次，對于沒有明確列舉的非傳統(tǒng)商標(biāo)是否可以作為構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記，《商標(biāo)法》并未明確回答。我國對于是否保護單一顏色商標(biāo)的態(tài)度也很耐人尋味。2011年9月1日，我國國務(wù)院法制辦公室頒布的《中華人民共和國商標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）》（簡稱《商標(biāo)法修訂草案》）第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色和聲音，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！薄渡虡?biāo)法修訂草案》將“顏色組合”的表述改為顏色，同時承認(rèn)了顏色組合和單一顏色均可作為構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記。但是2013年《商標(biāo)法》第8條并沒有延續(xù)《商標(biāo)法修訂草案》的表述方式，而是僅僅明確提及顏色組合商標(biāo)。從這一點來看，似乎2013年《商標(biāo)法》并沒有正式承認(rèn)單一顏色商標(biāo)。

對于單一顏色商標(biāo)的注冊，學(xué)界看法也并不一致。有觀點認(rèn)為單一顏色不屬于《商標(biāo)法》規(guī)定的可以作為商標(biāo)的標(biāo)記，《商標(biāo)法》第8條以概括加列舉方式定義了商標(biāo)構(gòu)成要素的范圍，而單一顏色不在列舉范圍之內(nèi)，因此至少從法律層面上來說單一顏色仍然不能獲得注冊;也有學(xué)者認(rèn)為，即便我國實踐中存在單一顏色商標(biāo)申請被受理并通過形式審查的情況，但是此類申請很難通過實質(zhì)審查，因此目前單一顏色商標(biāo)還不具有可注冊性。也有學(xué)者持反對觀點，認(rèn)為盡管注冊單一顏色商標(biāo)遇到的困難顯然比顏色組合商標(biāo)大，但沒有理由絕對排斥單一顏色商標(biāo)的注冊;還有學(xué)者對我國《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第二部分之五對《商標(biāo)法》第11條的“缺乏顯著特征”規(guī)定進行解釋，其中第6項為單一顏色，由此一來，《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》實際上已經(jīng)將商標(biāo)構(gòu)成要素從顏色組合商標(biāo)擴大到單純由顏色組成的商標(biāo)。

標(biāo)簽：雙鴨山自貢銅川揭陽西安銅仁青海建材行業(yè)

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