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商標(biāo)近似的判定及處理

【案例】安徽甲公司訴安徽乙公司商標(biāo)近似侵權(quán)糾紛案

（一）案情簡(jiǎn)介

安徽甲公司是“老槽房”商標(biāo)的注冊(cè)人，該商標(biāo)最初由瀘州太陽神酒廠于2000年11月21日獲準(zhǔn)注冊(cè)，后轉(zhuǎn)讓給瀘州市江陽區(qū)三橋酒業(yè)有限公司，后者又轉(zhuǎn)讓給甲公司，商標(biāo)局于2001年12月14日核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓。

安徽乙公司于1998年10月開始生產(chǎn)、銷售“老糟坊”白酒商品，并于2000年11月24日申請(qǐng)注冊(cè)“老糟坊”商標(biāo)，因與太陽神酒廠注冊(cè)的“老槽房”商標(biāo)近似，被商標(biāo)局駁回。乙公司向商標(biāo)評(píng)審委提出復(fù)審申請(qǐng)，已被受理。2000年7月31日、12月31日，乙公司對(duì)其使用“老糟坊”文字的白酒商品的酒瓶、包裝盒，分別向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2001年1月20日授予該酒瓶外觀設(shè)計(jì)專利。2001年5月17日、5月30日，太陽神酒廠、乙公司分別向商標(biāo)評(píng)審委提出撤銷轉(zhuǎn)讓注冊(cè)不當(dāng)商標(biāo)的申請(qǐng)，已被受理。

甲公司以乙公司在白酒商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)“老槽房”近似的“老糟坊”文字構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)為由，向人民法院提起訴訟。

（二）本案涉及的知識(shí)點(diǎn)

關(guān)于近似商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其依據(jù)。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第9條商標(biāo)法第52條第（1）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。商標(biāo)法第52條第（1）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)的商品有特定的聯(lián)系。

第10條人民法院依據(jù)商標(biāo)法第52條第（1）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：

1.以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；

2.既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；

3.判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

（四）當(dāng)事人意見及理由

原告甲公司訴稱：我公司依法受讓“老槽房”商標(biāo)，乙公司在白酒商品上使用與我公司注冊(cè)商標(biāo)“老槽房”近似的“老糟坊”文字構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，請(qǐng)求法院依法判決被告停止侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任。

被告乙公司辯稱：我公司使用的神農(nóng)杯與原告商標(biāo)既不相同，也不近似，不構(gòu)成侵權(quán)。請(qǐng)求法院依法駁回原告訴訟請(qǐng)求。

（五）法院的判決結(jié)果及理由

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，甲公司依法受讓“老槽房”商標(biāo)，乙公司“老糟坊”文字與“老槽房”注冊(cè)商標(biāo)近似，構(gòu)成侵權(quán)，因而判決乙公司承擔(dān)停止侵害、處理侵權(quán)物品并賠償損失。乙公司不服一審判決，提起上訴。二審法院認(rèn)為乙公司上訴理由不成立，于2001年12月5日作出判決，駁回上訴，維持原判。

（六）評(píng)述

本案案情比較復(fù)雜，涉及的問題也比較多，其中有關(guān)商標(biāo)的問題主要有四個(gè)：一是商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的有效性，二是商標(biāo)的近似性判斷，三是商標(biāo)權(quán)濫用與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，四是外觀設(shè)計(jì)專利與注冊(cè)商標(biāo)的沖突。我們?cè)谶@里只討論商標(biāo)近似性的判斷問題。

乙公司在白酒上使用的“老槽坊”文字與甲公司的“老槽房”商標(biāo)是否近似，是當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，最高人民法院在判決中也用了很大筆墨進(jìn)行討論。

商標(biāo)的近似性判斷是商標(biāo)法上的基本問題之一。實(shí)際上，商標(biāo)的近似性判斷是任何一個(gè)商標(biāo)侵權(quán)案件的邏輯起點(diǎn)。就標(biāo)志而言，商標(biāo)權(quán)的范圍只及于相同或近似標(biāo)志，如果被控侵權(quán)的一方所使用的標(biāo)志與原告享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)既不相同也不近似，那就不可能存在商標(biāo)法意義上的侵權(quán)。因此，法官在具體案件中總是要先對(duì)商標(biāo)的近似性作出認(rèn)定，只有在認(rèn)定了商標(biāo)近似性之后，才需要對(duì)商品或服務(wù)的類似性進(jìn)行認(rèn)定。當(dāng)然，在許多商標(biāo)侵權(quán)案件中，由于當(dāng)事人對(duì)于商標(biāo)近似性并無爭(zhēng)議，法官也就沒有必要再就此問題專門進(jìn)行討論。

我國(guó)商標(biāo)法和商標(biāo)法實(shí)施條例都沒有規(guī)定判斷商標(biāo)近似性的標(biāo)準(zhǔn)和方法。最高人民法院的關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第9條和第10條，分別對(duì)商標(biāo)近似性判斷的標(biāo)準(zhǔn)和方法進(jìn)行了規(guī)定，成為司法實(shí)踐中人民法院普遍遵循的基本準(zhǔn)則。

按照最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第9條第1款的規(guī)定，相同商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“二者在視覺上基本無差別”。這意味著，相同商標(biāo)并不要求兩個(gè)商標(biāo)完全相同，只要兩個(gè)商標(biāo)或標(biāo)志在視覺上“基本”無差別就可以。例如，文字構(gòu)成、排列順序完全相同，但字體、字母大小或者文字排列方式有橫排與豎排之分使兩商標(biāo)存在細(xì)微差別的，仍為相同商標(biāo)。當(dāng)然，這里討論的僅僅是商標(biāo)民事案件中的商標(biāo)相同問題，對(duì)于刑法上的假冒商標(biāo)犯罪，有學(xué)者指出：“民事侵權(quán)中的相同較刑事犯罪中的相同的定義要略寬一些，刑事要求完全相同。我們認(rèn)為這種說法雖然強(qiáng)調(diào)了兩者的區(qū)別，但刑事犯罪也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第9條第2款確定了認(rèn)定商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)，即“其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素的組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似”。在實(shí)踐中，通常根據(jù)商標(biāo)的構(gòu)成要素來確定商標(biāo)近似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

文字商標(biāo)（包括文字、字母和數(shù)字商標(biāo)）主要從文字的字形、讀音、含義三個(gè)方面加以分析、判斷：（1）字形不同但讀音、含義相同；（2）文字不同但讀音相同、字形近似且文字無含義，會(huì)給消費(fèi)者造成誤認(rèn)的；（3）由三個(gè)以上的字組成、無確定含義但排列順序相同的，或者排列順序不同但發(fā)音、字形近似的；（4）由外文字母組成的無含義的商標(biāo)，部分字母相同且排列順序相同，或者雖然排列順序不同但發(fā)音、字形近似，容易造成誤認(rèn)的；（5）可判定為近似商標(biāo)的其他情形〔1〕。

圖形商標(biāo)主要是從視覺方面來考慮其構(gòu)圖及其顏色是否近似，特別是要從其外形給消費(fèi)者最突出鮮明的印象或者總體印象是否相同，來加以分析判斷。（1）商標(biāo)圖形的構(gòu)圖和整體外觀近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的；（2）商標(biāo)完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強(qiáng)的圖形商標(biāo)，易使相關(guān)公眾認(rèn)為屬于系列商標(biāo)而對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。

組合商標(biāo)主要是從各要素及其整體組合來判斷近似性，具體包括以下幾種情形：（1）商標(biāo)文字相同，雖然書寫方法或者與之結(jié)合在一起的圖形有較大差異，仍應(yīng)視為近似商標(biāo)；（2）商標(biāo)文字不同，但圖形相同或者近似，判為近似商標(biāo)；（3）商標(biāo)整體或者主體近似的，判定為近似商標(biāo)?！?〕

立體商標(biāo)的近似判斷比較復(fù)雜，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》分別從兩個(gè)方面規(guī)定了判斷的標(biāo)準(zhǔn)：其一，立體商標(biāo)之間的近似性判斷，主要有三種情況：（1）兩商標(biāo)均由單一的三維標(biāo)志構(gòu)成，兩商標(biāo)的三維標(biāo)志的結(jié)構(gòu)、形狀和整體視覺效果相同或近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為相同或近似商標(biāo)；（2）兩商標(biāo)均由具有顯著特征的三維標(biāo)志和其他具有顯著特征的標(biāo)志組合而成，兩商標(biāo)的三維標(biāo)志或者其他標(biāo)志相同或近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為相同或者近似商標(biāo)；（3）兩商標(biāo)均由具有顯著特征的其他標(biāo)志和不具有顯著特征的三維標(biāo)志組合而成，兩商標(biāo)的其他標(biāo)志相同或近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為相同或者近似商標(biāo)。其二，立體商標(biāo)與平面商標(biāo)的近似性判斷，主要有兩種情況：（1）立體商標(biāo)由具有顯著特征的其他標(biāo)志和不具有顯著特征的三維標(biāo)志組合而成，該其他標(biāo)志與平面商標(biāo)具有顯著特征的部分相同或者近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為相同或者近似商標(biāo)；（2）立體商標(biāo)中的三維標(biāo)志具有顯著特征，但在視覺效果上與平面商標(biāo)具有顯著特征的部分相同或近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為相同或近似商標(biāo)。

對(duì)于顏色組合商標(biāo)，該標(biāo)準(zhǔn)也分別從兩個(gè)方面作了規(guī)定：兩商標(biāo)均為顏色組合商標(biāo)，當(dāng)其組合的顏色和排列的方式相同或近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為相同或近似商標(biāo)，但商標(biāo)所使用的顏色不同，或者雖然使用的顏色相同或者近似但排列組合方式不同，不會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的除外；顏色組合商標(biāo)與平面商標(biāo)的圖形或立體商標(biāo)顏色相同或近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為相同或者近似商標(biāo)。

在本案中，涉及兩個(gè)商標(biāo)均為文字商標(biāo)，二審法院認(rèn)為，商標(biāo)注冊(cè)證上“老槽房”文字的排列、大小、字體等與乙公司在白酒商品上使用的“老糟坊”文字有所不同，但“老槽房”與“老糟坊”三個(gè)文字之間，均有相同的“老”字，“槽”與“糟”、“房”與“坊”字形、發(fā)音近似，三個(gè)文字的組合順序又基本相同，普通消費(fèi)者施以一般注意力，可能混淆兩者之間的差別，容易對(duì)兩者的商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，因而認(rèn)定為近似商標(biāo)。

在商標(biāo)近似的判斷方法上，最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第10條確定了三項(xiàng)“原則”，實(shí)際上也就是判斷的方法：（1）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（2）既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì),又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（3）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

在本案終審判決中，二審法院特別指出：“對(duì)商標(biāo)是否近似問題的判斷，應(yīng)當(dāng)以普通消費(fèi)者的一般注意力作為主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于使用在相同或者類似商品上的兩個(gè)商標(biāo)，如果普通消費(fèi)者施以一般注意力，難以區(qū)分其差別，就可以推定這兩個(gè)商標(biāo)具有造成誤認(rèn)的可能性，構(gòu)成近似?！痹趯?shí)踐中，判斷普通消費(fèi)者是否會(huì)混淆、誤導(dǎo)，可以綜合考慮以下幾個(gè)方面的因素：（1）系爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)的近似程度；（2）引證商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性；（3）引證商標(biāo)的知名度；（4）系爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)各自使用的商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度；（5）其他可能導(dǎo)致混淆、誤導(dǎo)的情形。

在判定消費(fèi)者的一般注意力時(shí),還應(yīng)該考慮消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)能力、所購物的價(jià)值、購物環(huán)境等多種因素。一般來說，特定的物品往往有特定的消費(fèi)對(duì)象，有些特定消費(fèi)者可能對(duì)該物品很熟悉，但對(duì)于大多數(shù)可能不是很熟悉，這時(shí)還是應(yīng)該以一般普通大眾的認(rèn)識(shí)能力作為標(biāo)準(zhǔn)。另外，所購物的價(jià)值也是應(yīng)以考慮的因素。一般來說，商品的價(jià)值越大，消費(fèi)者施以的注意力就會(huì)越多，購買汽車的注意力要比買一件衣服的注意力大多了。豐田訴吉利汽車商標(biāo)侵權(quán)案〔1〕的法院判決正說明了這一點(diǎn)。

在實(shí)踐中，認(rèn)定商標(biāo)是否近似除了應(yīng)該對(duì)商標(biāo)進(jìn)行整體比對(duì)和局部觀察相結(jié)合并考慮引證商標(biāo)的知名度和顯著性之外，還應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行隔離觀察。隔離觀察是指在判斷商標(biāo)是否相同或者近似時(shí)，應(yīng)將欲比較的兩個(gè)商標(biāo)隔離，使消費(fèi)者憑借對(duì)某一商標(biāo)的主觀印象去判斷另一個(gè)商標(biāo)是否與之相同或近似。一般消費(fèi)者在購物時(shí)一般并不會(huì)帶樣品，而大多是憑借以前購物經(jīng)驗(yàn)或廣告留下的印象作出選擇。這種經(jīng)驗(yàn)不是很精確，也不完整，與實(shí)際情況可能產(chǎn)生差別。所以在認(rèn)定商標(biāo)是否近似時(shí)，還應(yīng)注意做隔離觀察，在異時(shí)異地不同場(chǎng)合進(jìn)行比較，最大限度的還原消費(fèi)者購物時(shí)的情景，施以通常情況下消費(fèi)者的通常注意力來認(rèn)定。

本案還涉及以下兩個(gè)方面的法律問題：一是行政機(jī)關(guān)的相關(guān)的認(rèn)定能否成為人民法院在侵權(quán)訴訟中判斷商標(biāo)近似性的依據(jù)。本案中，商標(biāo)局在駁回乙公司注冊(cè)“老糟坊”商標(biāo)申請(qǐng)通知書以及《關(guān)于“老糟坊”與“老槽房”注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成近似的批復(fù)》，法院只是把它們作為參考，并沒有把它們作為認(rèn)定商標(biāo)近似的依據(jù)，是有一定的道理的。人民法院有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品所使用的商標(biāo)與原告主張權(quán)利的商標(biāo)是否近似作出獨(dú)立判斷，行政管理機(jī)關(guān)的相關(guān)認(rèn)定系從涉案商標(biāo)是否應(yīng)該核準(zhǔn)注冊(cè)的角度出發(fā)作出的，不能成為人民法院在侵權(quán)訴訟中判斷商標(biāo)是否近似性的依據(jù)。我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委撤銷或維持商標(biāo)局不予注冊(cè)的裁定有權(quán)提起訴訟，是行使司法審查權(quán)的一種方式。同樣，在認(rèn)定近似商標(biāo)是否侵權(quán)時(shí)，也有獨(dú)立的司法審查權(quán)。筆者對(duì)恒升商標(biāo)案也是持同樣的觀點(diǎn)，本書的第六章相關(guān)部分將展開敘述。

本案涉及的另一個(gè)問題是，判斷商標(biāo)是否近似，可否將當(dāng)事人的主觀惡意考慮進(jìn)去。本案中，乙公司就以甲公司違背誠(chéng)實(shí)信用原則，與第三人惡意串通，利用購得的“老槽房”商標(biāo)權(quán)，搶奪其知名的“老糟坊”白酒商標(biāo)，霸占其已經(jīng)開辟的白酒市場(chǎng)，進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為一個(gè)上訴理由，提出上訴。但是二審法院并沒有支持其觀點(diǎn)，也就是說，在認(rèn)定近似商標(biāo)時(shí)，并不考慮當(dāng)事人的主觀惡意。在北京某潤(rùn)滑油有限公司訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)異議案中，人民法院也認(rèn)為不應(yīng)考慮當(dāng)事人的.主觀惡意，并在判決書中寫道：“判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)而文字、圖形、是否易使消費(fèi)者發(fā)生混淆為標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)商標(biāo)法和相關(guān)司法解釋均未規(guī)定將申請(qǐng)人的主觀惡意作為應(yīng)當(dāng)考慮的因素，而某公司在經(jīng)營(yíng)中使用的廣告用語對(duì)公眾的影響，也不應(yīng)作為商標(biāo)近似參考的因素?！?br />
（七）對(duì)本案的思考

1.消費(fèi)者的認(rèn)知（混淆）對(duì)近似商標(biāo)的判定有何影響？

2.商標(biāo)的近似性判定與被控侵權(quán)者的主觀意圖是否有聯(lián)系？

標(biāo)簽：韶關(guān) 漢中七臺(tái)河仙桃宜賓玉溪日喀則紅河

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