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商標(biāo)損害賠償方式的選擇及適用

【案例】天津B公司訴四川某生物化工廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛案

（一）案情簡介

法國羅素-優(yōu)克福有限公司分別于1989年2月20日、1990年11月10日、1995年8月30日和1997年1月14日在中國獲準(zhǔn)注冊了“敵殺死”、“DECIS”中英文文字和“地球”、“棉桃豐收樹”圖形商標(biāo)。該四項商標(biāo)于1997年2月28日經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給法國A公司。

1989年6月8日，天津農(nóng)藥股份有限公司、渤海化學(xué)工業(yè)（集團(tuán)）有限公司天津大沽化工廠與法國A公司簽訂合資經(jīng)營合同，成立合資公司“天津某農(nóng)藥有限公司”。同時，法國A公司與合資公司簽訂了《商標(biāo)許可合同》，授予合資公司非專有使用權(quán)，有效期為10年。1995年1月，法.國A公司經(jīng)批準(zhǔn)將其在合資公司中的出資額轉(zhuǎn)讓給法國B公司，合金公司的名稱變更為“天津B公司”。

1997年間，天津B公司發(fā)現(xiàn)市場上有四川某生物化工廠生產(chǎn)的冠以“10%高效敵殺死”、“敵殺死”和“DECIS”字樣的農(nóng)藥產(chǎn)品銷售，遂于1997年11月20日、12月15日函告某生物化工廠，要求其停止侵權(quán)行為。同年12月6日和次年1月20日，某生物化工廠分別致函天津B公司，表示立即停止生產(chǎn)和銷售“高效敵殺死”產(chǎn)品、對已生產(chǎn)的農(nóng)藥產(chǎn)品重新改印標(biāo)簽，原有標(biāo)簽在3月底前全部更換。之后，某生物化工廠仍然繼續(xù)生產(chǎn)、銷售標(biāo)簽為“敵殺死”、“高效敵殺死”的農(nóng)藥產(chǎn)品。

天津B公司于1998年7月20日向人民法院提起訴訟，要求判令被告停止侵權(quán)行為、公開賠禮道歉、賠償損失750萬元、銷毀全部假冒“敵殺死”農(nóng)藥并承擔(dān)全部訴訟費。在一審過程中，法國B公司于1998年7月30日授予天津B公司在合營期限內(nèi)繼續(xù)使用上述4個商標(biāo)，若上述商標(biāo)在中國受到侵害，天津B公司有權(quán)對此從事調(diào)查和訴諸法律等權(quán)利。

（二）本案涉及的知識點

1.損害賠償?shù)姆秶?br />
2.損害賠償數(shù)額的確定。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標(biāo)法第56條侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。

銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第13條人民法院依據(jù)商標(biāo)法第56條第1款的規(guī)定確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計算方法計算賠償數(shù)額。

第14條商標(biāo)法第56條第1款規(guī)定的侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算。

第15條商標(biāo)法第56條第1款規(guī)定的因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算。

第16條侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人請求或者依職權(quán)適用商標(biāo)法第56條第2款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。

人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果、商標(biāo)的聲譽，商標(biāo)使用許可費的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。

當(dāng)事人按照本條第1款的規(guī)定就賠償數(shù)額達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

第17條商標(biāo)法第56條第1款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費用。

人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)。

（四）法院的判決結(jié)果及理由

一審法院委托華西審計事務(wù)所對某生物化工廠從1997年至1998年8月生產(chǎn)的“敵殺死”、“高效敵殺死”和“增效敵殺死”農(nóng)藥產(chǎn)品的銷售收入進(jìn)行了審計，確認(rèn)銷售收入為3384814.94元。四川高院經(jīng)審理認(rèn)為，某生物化工廠未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在其生產(chǎn)、銷售的類似產(chǎn)品上使用“敵殺死”、“DECIS”注冊商標(biāo)，使消費者誤認(rèn)、誤購，其行為已構(gòu)成對“敵殺死”、“DECIS”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，依法應(yīng)承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)之責(zé)任，遂于1999年1月7日判決，除責(zé)令被告停止侵權(quán)、銷毀侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識及賠禮道歉外，判令被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣15萬元。

天津B公司不服一審判決，提起上訴，認(rèn)為原審判決15萬元明顯太低且沒有事實及法律依據(jù)，要求判令被上訴人賠償經(jīng)濟(jì)損失150萬元。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人關(guān)于增加本案賠償數(shù)額的上訴請求成立，但其關(guān)于賠償數(shù)額的計算方法不妥，原判認(rèn)定事實基本清楚，適用法律基本正確，但確定“萬元的損害賠償數(shù)額過低，不足以保護(hù)商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益，應(yīng)予變更。二審法院確定的賠償數(shù)額為338481元。

（五）評述

1.商標(biāo)侵權(quán)案件中損害賠償?shù)姆秶?br />
損害賠償可以說是民事侵權(quán)案件中適用最廣泛的責(zé)任方式。我國民法學(xué)界關(guān)于損害賠償?shù)睦碚撗芯恳呀?jīng)非常深入、細(xì)致，包括損害賠償制度的功能、目的，損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件，以及確定賠償數(shù)額的原則、范圍和方法。在通常意義上，商標(biāo)權(quán)屬于民事權(quán)利的一種，與其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，就損害賠償?shù)呢?zé)任方式而言，在通常情況下應(yīng)適用侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阍瓌t和規(guī)則?；谶@種考慮，我們在這里就不再討論商標(biāo)侵權(quán)案件中損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件等一般性問題，只把討論的重點放在損害賠償?shù)姆秶皵?shù)額的確定上。

損害賠償，從其本來意義來看，是針對侵權(quán)行為給受害人所造成的損害而言的。因此，損害賠償?shù)姆秶诶碚撋蠎?yīng)限定在受害人因侵權(quán)行為所遭受的損害上。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，權(quán)利人所受到的損害主要包括損失和費用兩部分，茲分述如下。

關(guān)于損失，通常有實際損失和期得利益損失之分。在合同法上,期得利益的損失顯然是可以列入受害人損失的范圍的。合同法第113條明確把“合同履行后可以獲得的利益的損失”包括在“因違約所造成的損失”之內(nèi)。在某些類型的侵權(quán)糾紛案件中，例如涉及人身損害賠償?shù)陌讣?，以及營業(yè)性交通工具因碰撞而發(fā)生的侵權(quán)糾紛案件，因侵權(quán)行為而導(dǎo)致的期得利益的損失是可以列入賠償范圍的。在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，除商標(biāo)權(quán)人相關(guān)商品的銷售及商標(biāo)的聲譽會因商標(biāo)侵權(quán)行為而受影響外，商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)的正常利用幾乎不會受到商標(biāo)侵權(quán)行為的妨礙，也就不太可能發(fā)生期得利益損失。而且，商標(biāo)法第56條第1款使用了“在被侵權(quán)期間”來限定“因被侵權(quán)而受到的損失”，在侵權(quán)行為發(fā)生時尚未實現(xiàn)但如果侵權(quán)行為不發(fā)生將可能實現(xiàn)的利益，即使確實存在的話，似乎也被“在被侵權(quán)期間”這一限定語所排除。

因此，我們認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)損害賠償中的損失僅指實際損失，不包括期得利益損失。在理論上，實際損失又有直接損失和間接損失之分。不過，按照我國臺灣地區(qū)著名民法學(xué)者曾世雄教授的說法，區(qū)分直接損失和間接損失在實務(wù)上并無多大意義。在通常情況下，直接損失和間接損失都應(yīng)列入損害賠償?shù)姆秶?br />
在具體案件，是否應(yīng)將商譽所遭受的損害列入損害賠償?shù)姆秶?，可能是一個比較難以處理的問題。對此問題，我們認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)明確，在知識產(chǎn)權(quán)法的理論上，商譽屬于財產(chǎn)而非人身要素，因而對商譽的侵害屬于財產(chǎn)損害而非人身損害或精神損害，是完全可以要求損害賠償?shù)?。因此，根?jù)反不正當(dāng)競爭法第20條的規(guī)定，經(jīng)營者違反該法第14條規(guī)定，詆毀他人商譽的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是，作為財產(chǎn)的商譽所遭受的損害是如何表現(xiàn)出來的，很多人并未弄清楚。商譽雖然是在相關(guān)公眾良好評價的基礎(chǔ)上積聚而成，但公眾的良好評價并非商譽本身，只有當(dāng)相關(guān)公眾的良好評價轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的或潛在的消費或購買沖動時，商譽才得以產(chǎn)生。,從相關(guān)公眾的角度來看，商譽是基于良好評價而產(chǎn)生的消費或購買沖動；從企業(yè)的角度來看，商譽則是對相關(guān)公眾消費或購買沖動和決定的影響力或號召力，是被消費者選擇的機(jī)會。商譽只是一種潛在的財產(chǎn)，其最終實現(xiàn)依賴于商品或服務(wù)的實際銷售。因此，對商譽的損害也必然通過對企業(yè)交易機(jī)會或商品銷售量的不利影響體現(xiàn)出來，而企業(yè)交易機(jī)會的損失，對于那些以實際提供商品或服務(wù)作為主要業(yè)務(wù)的企業(yè)來說，最終還是以商品或服務(wù)的銷售量減少的形式表現(xiàn)出來。最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第15條規(guī)定的兩種計算損失的辦法，無論以商標(biāo)權(quán)人的銷售減少量為基數(shù)還是以侵權(quán)商品銷售量為基數(shù)，實際上都已包含了商譽的損失在內(nèi)：銷售減少量可以理解為對商譽的損害，侵權(quán)商品銷售量則可理解為對商譽的“盜用”即“搭便車”。

綜上所述，我們的看法是，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，商譽損害（即使有的話）的后果與商標(biāo)侵權(quán)的損害后果是重合的，因而不應(yīng)再將商譽的損失單獨地計入損害賠償?shù)姆秶?br />
關(guān)于費用，根據(jù)商標(biāo)法和最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的規(guī)定，主要包括兩項：一是商標(biāo)“被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”，包括“權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費用”；二是“符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用”。這里需要注意最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第17條第2款的措辭：“根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求”一語表明，如果當(dāng)事人沒有提出律師費用的飾訟請求，法院不能依職權(quán)將律師費用計算在賠償范圍內(nèi)；“根據(jù)……案件具體情況”和“可以”等則表明，即使當(dāng)事人提出了補償律師費用的訴訟請求，法院也可以根據(jù)案件具體情況不支持當(dāng)事人的此項訴訟請求。這意味著法院對于律師費用是否計算在賠償范圍內(nèi)享有很大的自由裁量權(quán)。

2.損害賠償數(shù)額的確定

在商標(biāo)侵權(quán)案件中，法官在確定了賠償?shù)姆秶?，就要確定賠償?shù)臄?shù)額。既然商標(biāo)權(quán)人的損害由損失和費用兩部分構(gòu)成，費用與損失之和便是賠償?shù)臄?shù)額。在通常情況下，費用的數(shù)額是具體而明確的，一般不會引起爭議，因而法律規(guī)定的重點是損失數(shù)額的確定。

根據(jù)商標(biāo)法第56條第1款的規(guī)定，確定損失數(shù)額的基本標(biāo)準(zhǔn)有兩種：一是侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，二是被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。商標(biāo)法第56條第1款沒有明確規(guī)定這兩種標(biāo)準(zhǔn)適用的次序，依最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第13條的規(guī)定，法院可以根據(jù)權(quán)利人的選擇來適用哪一種標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第14條和第15條進(jìn)一步規(guī)定了每一種標(biāo)準(zhǔn)下具體數(shù)額的計算辦法。

此外，根據(jù)商標(biāo)法第56條第2款的規(guī)定，在侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益或被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到損失難以確定的情況下，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。這就是通常所說的“法定損害賠償”。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條第2款的規(guī)定，在確定具體數(shù)額時，法院應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽，商標(biāo)使用許可費的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。

具體到本案，商標(biāo)權(quán)人在一審中要求被告賠償750萬元。由于一審判決書并未詳細(xì)敘述原告要求賠償750萬元的依據(jù)，而且判決理由也未加任何說明，我們無法得知原告所選擇的究竟是其損失還是被告的獲利。不過，從本案的情況來看，我們大致上可以猜測出，原告要求賠償750萬元是以其受到的損失為依據(jù)的。對于一審法院在已查明被告銷售收入338萬余元的情況下判決被告賠償15萬元，由于法院在判決書中未加任何說明，我們實在無法得知法院究竟是適用商標(biāo)法第56條第1款還是第2款來確定的。

二審法院最終確定的賠償數(shù)額為338431元，恰好是侵權(quán)人銷售收入的10%。不過，二審法院同樣也沒有說明這一數(shù)額的具體計算方法。

該案很典型地反映出法院在適用商標(biāo)法第56條時存在的諸多問題，其中既在立法本身的問題，也有法院的理解和適用的問題。

就商標(biāo)法第56條本身而言，最大的問題在于，該條第1款在“侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益”與“被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失”之間用“或者”一詞來連接，這意味著兩者都可以作為賠償?shù)臄?shù)額。從純粹的理論上說，侵權(quán)人的獲利與權(quán)利人的損失應(yīng)是相等的。但是，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，這兩個數(shù)額相等的可能性幾乎為零，主要原因可以從兩個角度來理解：從權(quán)利人的角度來看，侵權(quán)商品對權(quán)利人商品的銷售所產(chǎn)生的影響是很難準(zhǔn)確評估的，導(dǎo)致權(quán)利人商品銷售減少的原因可能是多方面的，而且市場上也可能存在著多個并不為權(quán)利人所知的侵權(quán)者；從侵權(quán)者的角度看，被侵權(quán)的商標(biāo)在侵權(quán)者的銷售收入中究竟起到多大作用，也是很難準(zhǔn)確評估的，我們幾乎不可能從消費者所付的價款中分辨出哪些是付給商品的質(zhì)量、功能或其他內(nèi)在特性，哪些是付給商品的外在特性如商標(biāo)、銷售服務(wù)、售后服務(wù)等。因此，無論侵權(quán)人的獲利還是權(quán)利人的損失，事實上都是沒有辦法準(zhǔn)確計算出來的。所謂獲利或損失的數(shù)額，僅僅是大概的估算而已。

由于獲利和損失都不可能精確計算，而且兩者數(shù)額也幾乎不可能相同，因此，侵權(quán)人的獲利與被侵權(quán)人的損失之間并不具有互換性，甚至可能出現(xiàn)這樣的情況：侵權(quán)人并無獲利但被侵權(quán)人有損失，或者相反，侵權(quán)人有獲利，但被侵權(quán)人并無損失。

在上海某公司與賴某商標(biāo)權(quán)屬糾紛一案中，一審法院認(rèn)定商標(biāo)轉(zhuǎn)讓無效，并以賴某非法占有涉案商標(biāo)長達(dá)一年為由，判決賴某賠償某公司經(jīng)濟(jì)損失5萬元。二審法院則認(rèn)為，某公司早在2001年11月6日即被處以吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，雖然其未辦理企業(yè)法人注銷登記，其企業(yè)法人資格仍然存續(xù)，但是其不得再以其名稱從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，包括使用涉案注冊商標(biāo)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動。二審法院以“某公司并未提供證據(jù)證明其因涉案注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓受到了經(jīng)濟(jì)損失，亦未舉證證明賴某通過受讓涉案注冊商標(biāo)的行為獲利”為由，認(rèn)定某公司關(guān)于賠償經(jīng)濟(jì)損失的主張“不應(yīng)予以支持”，遂撤銷原審判決關(guān)于賴某賠償某公司經(jīng)濟(jì)損失5萬元的內(nèi)容。我們注意到，北京高院雖然最終是以某公司未提供證據(jù)證明其損失及對方的獲利為理由決定不支持其賠償經(jīng)濟(jì)損失的主張的，但特別提及了某公司早已喪失使用涉案注冊商標(biāo)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格，我們可以理解為，在此情況下，某公司事實上已不可能因賴某“非法占有涉案注冊商標(biāo)長達(dá)一年之久”而遭受任何經(jīng)濟(jì)損失，賴某在受讓期間即使有獲利的話，也不會使海特公司受到損失。

在侵權(quán)人的獲利與被侵權(quán)人的損失之間在事實上和法律上并不存在很密切的相關(guān)性的情況下，商標(biāo)法第56條第1款所使用的措辭，等于給了權(quán)利人一種選擇權(quán)，權(quán)利人可以選擇對其最有利的一種計算方法，最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第13條更是明確地承認(rèn)了這種選擇權(quán)。對權(quán)利人最有利，就意味著對侵權(quán)人最不利。要實現(xiàn)法律上的公正，就要在權(quán)利人的“有利”與侵權(quán)人的“不利”之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?，基本的方法就是對?quán)利人的選擇權(quán)的行使進(jìn)行適當(dāng)限制：一方面，權(quán)利人的選擇權(quán)只能行使一次；另一方面，權(quán)利人一旦作出選擇，就要承受其該種可能產(chǎn)生的風(fēng)險或責(zé)任。但是，無論商標(biāo)法還是最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋，都沒有對權(quán)利人的選擇權(quán)規(guī)定必要的限制。隨之而來的問題是，在權(quán)利人根據(jù)商標(biāo)法第56條第1款和最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第13條選擇了其中一種計算方法，而其提供的證據(jù)卻不足以支持其主張的數(shù)額的情況下，法院該如何處理權(quán)利人有關(guān)賠償數(shù)額的主張？

從理論上，法院可以采用的做法無非有以下幾種：一是只按權(quán)利人所選擇的計算方法來確定賠償數(shù)額，若無證據(jù)或證據(jù)不足以支持其主張，則駁回其主張；二是允許權(quán)利人另行選擇另一種計算方法，并重新提供相關(guān)證據(jù)；三是法院依職權(quán)選擇另一種計算方法，并自行收集相關(guān)證據(jù)；四是法院徑行適用商標(biāo)法第56條第2款，在法定損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)確定一個適當(dāng)?shù)臄?shù)額。在本案中，由于一、二審判決所披露的信息有限，我們無法得知天津B公司在一審時是否提供了足夠的證據(jù)來支持其主張。一個確定的事實是，天津B公司主張的750萬元損失未被一審法院確認(rèn)。一審法院委托審計機(jī)構(gòu)對某生物化工廠侵權(quán)期間的銷售收入進(jìn)行審計，但一審判決也未表明一審法院是依職權(quán)還是權(quán)利人的請求委托進(jìn)行審.計的。一審法院委托審計的行為表明，一審法院意在根據(jù)侵權(quán)人的侵權(quán)獲利來確定賠償?shù)臄?shù)額。一審法院判決的賠償數(shù)額為15萬元，.按照二審判決書的說法，這個數(shù)額是“在被上訴人的成本、稅金難以查清的情況下，原審法院參考被上訴人的銷售收入和影響被上訴人生產(chǎn)成本的各種因素”確定下來的。由此可見，一審法院所采用的是上述方法中的第三種。在二審中，上訴人主張被上訴人的獲利應(yīng)在其銷售總額的30%以上，并據(jù)此提出了150萬元的賠償要求，這實際上是完全改變了一審中的選擇。二審法院認(rèn)為上訴人未提供充分證據(jù)來證明其所主張的利潤率，因而認(rèn)定被上訴人所主張的計算方法不妥，但最終還是將賠償數(shù)額改判為33841元。很顯然，二審法院不但認(rèn)可了天津B公司改變一審所選擇的計算方法，并且在其提供充分證據(jù)來證明其主張的利潤率的情況下，以某生物化工廠銷售收入的10%來計算侵權(quán)獲利。

我們的看法是，一旦權(quán)利人選擇了商標(biāo)法第56條所規(guī)定的兩種計算方法中的一種，即應(yīng)視為其放棄另一種計算方法。我們的基本考慮是，無論權(quán)利人選擇哪一種計算方式，權(quán)利人都負(fù)有舉證責(zé)任。在權(quán)利人提供初步證據(jù)以支持其主張以后，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移給侵權(quán)人。而侵權(quán)人的舉證責(zé)任與權(quán)利人的主張是相對應(yīng)的：如果權(quán)利人選擇以其損失作為賠償數(shù)額，侵權(quán)人就要證明權(quán)利人沒有受到損失或損失的數(shù)額低于權(quán)利人主張的數(shù)額，或者權(quán)利人遭受的損失與其侵權(quán)行為之間沒有因果關(guān)系；如果權(quán)利人選擇以侵權(quán)人的獲利作為賠償數(shù)額，侵權(quán)人就要證明其沒有從侵權(quán)行為中獲利，或者獲利數(shù)額低于權(quán)利人主張的數(shù)額，或者其獲利與其侵權(quán)行為無因果關(guān)系。侵權(quán)人無獲利并不能證明權(quán)利人未受損失，權(quán)利人無損失并不能證明侵權(quán)人無獲利，因此，在權(quán)利人選擇以其損失作為賠償數(shù)額時，侵權(quán)人證明自己沒有從侵權(quán)行為中獲利，從證據(jù)的證明力上來說，是沒有意義的。同樣，在權(quán)利人選擇以侵權(quán)人的獲利作為賠償數(shù)額時，侵權(quán)人證明權(quán)利人因侵權(quán)行為受到損失，也是沒有意義的。

綜上所述，我們認(rèn)為，權(quán)利人在選擇商標(biāo)法第56條第1款所規(guī)定的其中一種計算賠償數(shù)額的方法后，在其未能承擔(dān)舉證責(zé)任以支持其主張的賠償數(shù)額的情況下，如果法院允許權(quán)利人再次選擇另一種計算方法，或者法院依職權(quán)自行選擇另一種計算方法，從保障侵權(quán)人的程序權(quán)利和維護(hù)程序正義的角度來看，是不妥當(dāng)?shù)摹?br />
在商標(biāo)侵權(quán)案件中確定具體的損害賠償數(shù)額時，還有兩個問題需要加以特別的討論：一是法定損害賠償?shù)倪m用，二是侵權(quán)人賠償責(zé)任的加重。

關(guān)于法定損害賠償?shù)倪m用，商標(biāo)法第56條第2款和最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條作了具體規(guī)定，主要包括以下三個方面的內(nèi)容：

一是適用法定損害賠償?shù)臈l件。商標(biāo)法第56條第2款規(guī)定的條件是“前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定”，而最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條第1款則以“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者被侵權(quán)因被侵權(quán)所受到的損失均難以確定”為條件。這兩項規(guī)定在文字上略有差別，最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋雖然強(qiáng)調(diào)獲利或損失“均”難以確定，但如果考慮到商標(biāo)法第56條第1款規(guī)定的話，我們不難發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)法第56條第2款所要表達(dá)的也是同樣的意思，即獲利和損失都難以確定。根據(jù)商標(biāo)法和司法解釋的前述規(guī)定，我們認(rèn)為，適用法定損害賠償?shù)臈l件有兩個：一是必須有獲利或損失，如果既無侵權(quán)人的獲利，也不權(quán)利人的損失，就說明侵權(quán)行為并沒有造成實際的損害后果，例如，侵權(quán)貨物在進(jìn)入商業(yè)流通渠道之前便被全部查扣，也就不應(yīng)適用損害賠償?shù)呢?zé)任方式；二是獲利及損失都難以確定，所謂難以確定，是指具體數(shù)額的確定在經(jīng)濟(jì)或技術(shù)上存在著很大困難，例如，侵權(quán)人已將侵權(quán)商品投入商業(yè)流通，但具體數(shù)量、流向等無法確定，或侵權(quán)人拒絕提供相應(yīng)資料，權(quán)利人也無法提供相關(guān)證據(jù)。這里要特別注意區(qū)別“難以確定”與權(quán)利人的舉證不能，如果權(quán)利人主張以其損失或侵權(quán)人獲利作為賠償數(shù)額，但未能提供相關(guān)證據(jù)，應(yīng)屬舉證不能，其主張應(yīng)不予支持，而不應(yīng)適用法定損害賠償。

二是法院既可根據(jù)當(dāng)事人的請求也可依職權(quán)適用法定損害賠償。商標(biāo)法第56條第2款并沒有明確提及“當(dāng)事人請求”問題，最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條第1款規(guī)定了法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求或依職權(quán)適用商標(biāo)法第56條第2款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。在司法實踐中，法院根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)，認(rèn)為這些證據(jù)能夠證明有損失或獲利，但具體數(shù)額難以確定，依職權(quán)按照最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條第2款的規(guī)定在法定賠償范圍內(nèi)確定一個具體數(shù)額，無論在理論上還是操作上，都不會有多大問題。但是，如果法院根據(jù)當(dāng)事人的請求來適用法定損害賠償，就可能產(chǎn)生一些不太容易解決的問題。例如，權(quán)利人在起訴時是否可以直接請求適用法定損害賠償？如果可以的話，權(quán)利人是否應(yīng)負(fù)有證明已具備法定損害賠償適用條件的舉證責(zé)任？侵權(quán)人如何就權(quán)利人的請求進(jìn)行答辯？如果不可以的話,權(quán)利人在庭審之前、庭審當(dāng)中或庭審之后的哪個階段可以提出？如果法院認(rèn)為權(quán)利人提供的證據(jù)不足支持其主張的數(shù)額，是否還應(yīng)準(zhǔn)許權(quán)利人適用法定損害賠償?shù)闹鲝?？如果?zhǔn)許，怎樣適用證據(jù)規(guī)則以及如何分配舉證責(zé)任？

三是法院在確定法定損害賠償?shù)臄?shù)額時應(yīng)考慮的因素。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條第2款的規(guī)定，這些因素包括：侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽、商標(biāo)使用許可費的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等。

在適用法定損害賠償時，有一個問題特別值得注意：侵權(quán)人的獲利、被侵權(quán)人的損失及法定損害賠償之間在適用上是否存在優(yōu)先次序？關(guān)于侵權(quán)人的獲利與被侵權(quán)人的損失，商標(biāo)法和最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的規(guī)定已經(jīng)非常明確，不存在優(yōu)先次序問題，法院可以根據(jù)權(quán)利人的選擇來適用。關(guān)于獲利和損失與法定損害賠償之間的次序問題，從商標(biāo)法和最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的規(guī)定來看，我們認(rèn)為,侵權(quán)人的獲利、被侵權(quán)人的損失應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。但是，從法定損害賠償?shù)墓δ芎湍康膩砜?，法定損害賠償應(yīng)當(dāng)作為獲罰和損失的替代，法定損害賠償不是懲罰性損害賠償。因此，權(quán)利人可以直接選擇法定損害賠償而不主張按實際損失計算賠償數(shù)額。更重要的是，如果權(quán)利人在起訴時選擇法定損害賠償，就應(yīng)免除其證明實際損失的舉證責(zé)任。

關(guān)于侵權(quán)人賠償責(zé)任的加重，商標(biāo)法和最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋對故意侵權(quán)及重復(fù)侵權(quán)等惡劣的侵權(quán)行為并沒有明確規(guī)定更高的賠償責(zé)任。從立法語言上看，商標(biāo)法第56條顯然把侵權(quán)獲利和被侵權(quán)損失作為確定賠償數(shù)額的基本標(biāo)準(zhǔn)，而獲利或損失是客觀存在的事實，與侵權(quán)行為的情節(jié)并無必然聯(lián)系。因此，在按照侵權(quán)獲利或被侵權(quán)損失確定賠償數(shù)額時，區(qū)分故意侵權(quán)與過失侵權(quán)、偶然侵權(quán)與重復(fù)侵權(quán)，在法律上并無意義。根據(jù)商標(biāo)法第56條第2款和最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條第2款的規(guī)定，法院在適用法定損害賠償時，可以考慮侵權(quán)行為的情節(jié)。如屬故意侵權(quán)或重復(fù)侵權(quán)，應(yīng)加重賠償責(zé)任。在本案中，二審法院認(rèn)定一審判決賠償數(shù)額過低的一個重要原因，就是一審判決沒有考慮侵權(quán)人在接到權(quán)利人要求停止侵權(quán)的通知后進(jìn)行從事侵權(quán)行為的情節(jié)。二審法院認(rèn)為，對此故意侵權(quán)，應(yīng)加重其責(zé)任。

但是，需要指出的是，由于商標(biāo)法第56條第1款和第2款不能同時適用，對故意侵權(quán)及重復(fù)侵權(quán)的加重賠償責(zé)任只能局限于法定損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，而法定損害賠償?shù)臄?shù)額最高也不超過50萬元。如果法院在適用商標(biāo)法第56條第1款確定賠償數(shù)額時，對故意侵權(quán)或重復(fù)侵權(quán)的行為加重賠償責(zé)任，似乎于法無據(jù)。這不能不說是我國商標(biāo)立法的一個重大缺陷。

（六）對本案的思考

1.損害賠償責(zé)任的構(gòu)成條件有哪些？

2.確定損害賠償數(shù)額的幾種方法在適用上是否應(yīng)有優(yōu)先順序？

3.法定損害賠償與舉證責(zé)任有何關(guān)聯(lián)？

標(biāo)簽：宜賓韶關(guān) 漢中仙桃玉溪紅河日喀則七臺河

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商標(biāo)損害賠償方式的選擇及適用