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商標(biāo)與未注冊商標(biāo)、商品包裝、裝潢的沖突及其解決

【案例】飛躍鞋廠、飛龍公司訴Xx公司商標(biāo)侵權(quán)案

（一）案情簡介

原告飛躍鞋廠向國家工商行政管理局商標(biāo)局申請注冊的“飛躍”圖形商標(biāo)，于2001年2月21日被核準(zhǔn)注冊，核準(zhǔn)號為1525154,使用商品包括：鞋、運動鞋、涼鞋、體操鞋幫、鞋面。2003年3月4日，經(jīng)過國家工商行政管理局商標(biāo)局核準(zhǔn)公告將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給飛龍公司，飛龍公司使用該商標(biāo)進行鞋業(yè)生產(chǎn)至今。被告xx公司系鞋業(yè)生產(chǎn)廠家，從2000年6月起一直把與1525154號商標(biāo)圖形一致的商標(biāo)作為其生產(chǎn)的鞋面裝潢圖案。在得知原告商標(biāo)注冊后，xx公司于2001年4月11日即向國家工商局商標(biāo)評審委提出復(fù)議申請，以原告注冊不當(dāng)要求撤銷該注冊商標(biāo)。商標(biāo)評審委接受了該申請，但是訴訟期間還沒有裁決結(jié)果。原告在要求XX公司停止使用與其商標(biāo)圖形相同的包裝、裝潢圖案未果的情況下，訴至人民法院。

（二）本案涉及的知識點

在我國實行強制注冊和保護注冊商標(biāo)原則，未注冊商標(biāo)（除馳名商標(biāo)外）只能通過知名商品的包裝、裝潢等反不正當(dāng)競爭法途徑保護。

涉及未注冊商標(biāo)在先權(quán)利獲取保護必須具備的條件。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標(biāo)法第31條申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并具有一定影響的商標(biāo)。

反不正當(dāng)競爭法第5條第（2）項擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。

（四）當(dāng)事人的意見及其理由

本案原告訴稱，原告向國家工商行政管理局商標(biāo)局申請注冊的“飛躍”圖形商標(biāo)，于2001年2月21日被核準(zhǔn)使用在鞋類等商品上，被告未經(jīng)許可使用涉案商標(biāo)，侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)，請求人民法院判決被告停止侵權(quán)，并賠償損失1。萬元。

本案被告辯稱：在原告申請注冊商標(biāo)前我公司已經(jīng)使用該圖標(biāo)至今，原告商標(biāo)屬于搶注行為，我公司已經(jīng)就此向商標(biāo)局提出異議，請求人民法院中止審理或駁回原告訴訟請求。

（五）法院的判決結(jié)果及其理由

法院認(rèn)為，原告經(jīng)過申請依法取得的商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律的保護。被告使用該商標(biāo)作為其商品的包裝裝潢不屬于商標(biāo)法保護的“在先權(quán)利”。因為“在先權(quán)利”僅限于馳名商標(biāo)或者他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，對此被告并沒有提交相應(yīng)的證據(jù)予以證明。故被告未經(jīng)許可將原告注冊的商標(biāo)圖形作為其商品的包裝裝潢，并且在相同類別的商品上使用足以引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)，構(gòu)成了對原告商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。遂判決：xx公司立即停止商標(biāo)侵權(quán)行為，消除現(xiàn)存侵權(quán)產(chǎn)品及包裝上的標(biāo)識，銷毀印制侵權(quán)標(biāo)識的模具。賠償原告的經(jīng)濟損失4萬元。

（六）評述

本案主要涉及對于我國商標(biāo)實行注冊保護主義原則的理解，以及在先使用權(quán)利如果受到法律保護必須具備的條件。分別闡述如下：

1.商標(biāo)的保護模式及其評價

（1）商標(biāo)必須使用才能取得保護原則。該原則強調(diào)商標(biāo)依照其本身的涵義是指在商品流通中與具體的商品生產(chǎn)和銷售相結(jié)合而產(chǎn)生的標(biāo)識。如果沒有實際使用就不存在對于一個普通的商品標(biāo)識進行抽象保護的必要。因此在使用保護原則下以時間順序確定：先使用的受保護，后使用的不受保護。美國是典型的適用使用取得保護的國家。“美國的使用原則之所以能適用至今是有其歷史淵源的。美國是從憲法中的‘貿(mào)易條款'找到商標(biāo)法的立法依據(jù)，因此必須先有貿(mào)易，先有商標(biāo)在州際貿(mào)易中使用，然后才能有保護。美國后來的商標(biāo)法發(fā)展雖然引入了注冊制度，但是使用作為申請注冊的先決條件，仍然是商標(biāo)權(quán)利產(chǎn)生的一條必經(jīng)之路。另外，即使強調(diào)注冊取得保護的大陸法系國家，也注重商標(biāo)的使用。在歐共體“關(guān)于協(xié)調(diào)商標(biāo)立法的一號指令”中明確，“未注冊商標(biāo)或商業(yè)中使用的其他標(biāo)記的權(quán)利，與在后商標(biāo)申請日或可能援引的優(yōu)先權(quán)日已經(jīng)取得的，可以駁回在后商標(biāo)或者宣布已經(jīng)注冊的商標(biāo)無效”的規(guī)定，實際上從反面肯定了在先使用取得保護原則。使用取得的正當(dāng)性在于使用人通過使用行為將其取得商標(biāo)權(quán)的意思公開，并置于社會公眾的監(jiān)督之下，在先商標(biāo)權(quán)人認(rèn)為該使用行為侵害其商標(biāo)權(quán)，或者社會公眾認(rèn)為該使用行為造成商品來源混淆或者違反商標(biāo)法規(guī)定，都可依法予以排除。

（2）商標(biāo)必須注冊才能取得保護原則。所謂注冊原則是指商標(biāo)專用權(quán)必須經(jīng)過注冊才能產(chǎn)生，使用不產(chǎn)生任何權(quán)利。使用（包括在先使用）與注冊商標(biāo)發(fā)生沖突時，注冊商標(biāo)優(yōu)先。1995年3月15日生效的《歐共體商標(biāo)條例》第6條明確規(guī)定了共同體商標(biāo)應(yīng)通過注冊取得。商標(biāo)注冊取得較使用取得的優(yōu)點是：它建立起商標(biāo)這一標(biāo)識權(quán)利的公示制度，使得商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利的歸屬在沒有他人提出異議（包括未盡注意義務(wù)的疏忽）的情況下，明確歸于注冊人。注冊取得的正當(dāng)性在于國家主管機關(guān)通過審查、公告等程序?qū)⑸暾埲说娜〉蒙虡?biāo)權(quán)的意思公開，通過異議程序賦予社會公眾提出意見的機會，如果沒有異議則表明申請人取得商標(biāo)權(quán)的意思得到社會公眾的認(rèn)可，商標(biāo)權(quán)就依注冊事實產(chǎn)生，因此即使注冊商標(biāo)未經(jīng)實際使用，也應(yīng)賦予商標(biāo)權(quán)保護。

（3）注冊與使用相結(jié)合的保護原則。目前，世界上極少有國家實行絕對的使用保護原則或者絕對的注冊保護原則，大部分國家或者以歐共體為代表的區(qū)域組織，特別是國際公約、國際條約中有關(guān)商標(biāo)保護，都采用使用保護原則與注冊保護綜合保護原則。只不過保護原則的重心是偏向于使用保護為主，還是以注冊保護為主。如使用取得保護原則的代表——美國目前采用的也是以使用保護原則為準(zhǔn)，以注冊原則作為其必要的補充。1946年通過的Lanham商標(biāo)法就是注冊保護為補充的標(biāo)志。其一方面強調(diào)：在美國已經(jīng)使用在先而未放棄的商標(biāo)，可以對抗他人將與該商標(biāo)相同或者相近似且可能引起混淆、訛誤或欺騙的標(biāo)志搶先申請注冊。另外一方面又說明：商標(biāo)注冊人如果從注冊之日起已連續(xù)5年在商業(yè)上使用該商標(biāo)于其他商品或者服務(wù)上，并且仍然繼續(xù)使用，他對于該商標(biāo)的使用權(quán)即屬于無爭議。這一規(guī)定實際上與法國商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定一致，均強調(diào)了維護商標(biāo)秩序的穩(wěn)定與交易安全。該法案建立了完整的商標(biāo)注冊制度，也確立了注冊在美國這樣一個強調(diào)使用取得商標(biāo)權(quán)的國家，具有不可替代乃至決定性的作用。目前絕對強調(diào)注冊取得保護的國家也正在日益減少，如歐共體關(guān)于商標(biāo)的相關(guān)指令，均在強調(diào)注冊保護的同時又保護在先使用取得的權(quán)益，并不是絕對排斥使用取得保護原則。

（4）TRIPS協(xié)議相關(guān)規(guī)定屬于折中的產(chǎn)物，其第15條第1款第1項規(guī)定，“能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開來的任何標(biāo)識或者標(biāo)識的組合，即可構(gòu)成商標(biāo)。此類標(biāo)識特別是包括人名的單詞、字母、數(shù)字、圖案、顏色的組合以及此類標(biāo)識的組合，均符合商標(biāo)注冊的條件”。同時又規(guī)定，“如果標(biāo)識不具有區(qū)別相關(guān)商品或者服務(wù)的固有屬性，成員可以根據(jù)其提供使用取得的顯著性，給予注冊”。一方面主張注冊取得商標(biāo)保護，同時強調(diào)通過使用取得商標(biāo)的顯著性地位。TRIPS協(xié)議第16條第1款規(guī)定：“注冊商標(biāo)所有人應(yīng)享有下列專有權(quán)，即阻止所有第三人在貿(mào)易過程中不經(jīng)所有人同意，在具有造成混淆的可能性的情況下，在相同或者相近似的商品或者服務(wù)上使用相同或者近似的商標(biāo)。在對相同商品或者服務(wù)上使用相同標(biāo)識的情況下，應(yīng)當(dāng)推定具有混淆的可能性。上述權(quán)利不得侵害任何現(xiàn)有的在先權(quán)，也不得影響成員根據(jù)使用授予權(quán)利的可能性?！?br />
2.我國商標(biāo)保護模式的評價

我國的商標(biāo)法在吸收國際商標(biāo)保護經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，采用的是保護注冊商標(biāo)為原則，兼顧保護使用在先為例外，對該在先權(quán)利僅限定在馳名商標(biāo)與有一定影響力的知名商標(biāo)的小范圍內(nèi)。

(1)對注冊保護為主的理解。商標(biāo)法第4條明確規(guī)定，自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，以及提供的服務(wù)，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)的注冊。因此無論商品或者服務(wù)項目只有取得商標(biāo)注冊，才能享有商標(biāo)專用權(quán)保護。而且對馳名商標(biāo)是否在我國注冊而采用不同的保護標(biāo)準(zhǔn)："就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。”同時規(guī)定，“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。上述規(guī)定實際上明確了馳名商標(biāo)是否注冊直接影響其是否得到跨類保護的問題。限于篇幅，該部分內(nèi)容在第八章進行專門的探討。

(2)兼顧使用在先為例外的理解。商標(biāo)法第31條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！彼^“他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”是指，“他人在注冊商標(biāo)申請人提出商標(biāo)注冊申請以前，已經(jīng)依法享有并受法律保護的權(quán)利。如著作權(quán)、專利權(quán)、名稱權(quán)、姓名權(quán)、域名權(quán)，等等。注冊商標(biāo)的構(gòu)成要素包括文字,、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合等標(biāo)志，當(dāng)某一商標(biāo)注冊申請在使用上述標(biāo)志時不慎重或者出于惡意，則很可能損害他人的在先權(quán)利。如文字標(biāo)志可能與他人的姓名、企業(yè)名稱、商號相互沖突；圖形標(biāo)志、顏色組合可能與他人的美術(shù)作品的著作權(quán)相沖突；三維標(biāo)志可能與他人的外觀設(shè)計專利權(quán)相沖突；字母、數(shù)字商標(biāo)可能與他人的域名相沖突，等等”。根據(jù)商標(biāo)法的上述規(guī)定，商標(biāo)如果與他人的在先權(quán)利發(fā)生沖突，原則上不予注冊，已經(jīng)注冊的應(yīng)當(dāng)予以撤銷。而對于“已經(jīng)使用有一定影響的商標(biāo)”的認(rèn)定問題我們認(rèn)為，“有一定影響的商標(biāo)”也就是過去我們一直通稱的“知名商標(biāo)”。所謂知名商標(biāo)是指，“未經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊，但有一定影響的在用商標(biāo)，它與馳名商標(biāo)是不同的。比如老字號、老招牌，如北京全聚德的烤鴨、南京韓復(fù)興的鹽水鴨、上海吳良材的眼鏡，等等。這些老字號、老招牌大多是在歷史上因經(jīng)營某一種商品而出名的店鋪或者個人的名稱、姓名，它們直接代表著其經(jīng)營的商品，所起的作用也與現(xiàn)代商標(biāo)相似。在未實行商標(biāo)制度的時代，這些老字號、老招牌往往代表的就是那些信譽好、質(zhì)量上乘的商品，所以才有‘金字招牌’之說?，F(xiàn)在各地商家為了招攬顧客，都爭著使用老字號、老招牌作為商品商標(biāo)。有的商家甚至通過搶先進行商標(biāo)注冊獲得老字號、老招牌的商標(biāo)專用權(quán)，然后再以商標(biāo)侵權(quán)起訴老字號、老招牌的其他同業(yè)競爭者，甚至是老字號、老招牌的真正擁有者，這種不正當(dāng)行為就是‘惡意搶注由于XX鞋廠沒有提供證據(jù)證明其生產(chǎn)、銷售的商品使用的商標(biāo)（或者稱為包裝裝潢）屬于知名商品，也沒有提供證據(jù)證明其符合老字號、老招牌的特征，就沒有證據(jù)證明該商標(biāo)已經(jīng)形成知名商標(biāo)。同時現(xiàn)有的證據(jù)也不能證明飛躍公司屬于“惡意搶注”，因此法院判決XX鞋廠停止使用侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為。

6.對未注冊商標(biāo)的其他法律保護及其條件

(1)反不正當(dāng)競爭法及相關(guān)的規(guī)定。反不正當(dāng)競爭法第5條第1款第(2)項規(guī)定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品?！逼渲猩婕爸唐返恼J(rèn)定問題，對此國家工商行政管理局在《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第4條明確指出：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品(下稱的知名商品僅指反不正當(dāng)競爭法項下的知名商品)同時規(guī)定“特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定”。

(2)知名商標(biāo)與知名商品的比較。①兩者各自的含義及其關(guān)系。知名商標(biāo)在本文第二部分已經(jīng)充分予以闡述，在此不再贅述。知名商標(biāo)除了存在于商品上外，還存在于服務(wù)領(lǐng)域，范圍較廣。而知名商品是載有知名商標(biāo)的商品。商品是物質(zhì)的實體，而商標(biāo)是附屬于商品或者服務(wù)的標(biāo)識。②知名商標(biāo)與知名商品判定標(biāo)準(zhǔn)的異同。知名商標(biāo)的判定標(biāo)準(zhǔn)一般掌握在：其知名程度僅僅次于馳名商標(biāo)，而遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般商標(biāo)。根據(jù)本文第二部分的表述一般是指老字號、老招牌的商標(biāo);同時也包括在當(dāng)?shù)亍跋碛幸欢ㄖ取钡姆抢献痔?、老招牌商?biāo)?！跋碛幸欢ㄖ取保菏侵肝醋陨虡?biāo)由于在先持續(xù)性的使用為相關(guān)公眾逐漸知曉，也就是通常所說的由于未注冊商標(biāo)沒有經(jīng)過法定程序的公示，則只有通過上述使用或者宣傳使該商標(biāo)形成一定知名度，即相關(guān)公眾通過該商標(biāo)識別產(chǎn)源，在這種意義上未注冊的商標(biāo)才可以受到一定的保護。所以在先的未注冊商標(biāo)惟有通過使用和宣傳形成了一定的知名度，才可以從一種客觀的事實狀態(tài)成為一種受法律保護的權(quán)利。實踐中許多地方的工商管理部門認(rèn)定了其管理區(qū)域內(nèi)的知名商標(biāo)，在訴訟過程中，如果當(dāng)事人對當(dāng)?shù)毓ど滩块T認(rèn)定的知名商標(biāo)沒有異議的，法院不對是否知名商標(biāo)重新認(rèn)定。當(dāng)然如果當(dāng)事人一方對于該知名商標(biāo)的“知名度”提出與工商機關(guān)認(rèn)定的“知名度”不同的看法，申請法院予以重新確認(rèn)，法院應(yīng)當(dāng)接受該申請。就該商標(biāo)是否屬于知名重新進行確認(rèn)。如果商標(biāo)注冊人不能舉出證明該商標(biāo)具有知名的程度、或者證據(jù)不足的，法院在全面審查的基礎(chǔ)上可以推翻工商機關(guān)的知名商標(biāo)的認(rèn)定。而“知名商品”流行的觀點是反認(rèn)判定法：即按照國家工商局的上述規(guī)定，一般情況下在后商品侵犯了在先商品的名稱、包裝、裝潢的，即推定該在先商品為知名商品。但是我們認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法該條規(guī)定的本意是強調(diào)了“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為該知名商品”的后果，才能構(gòu)成法律的禁止。而且我們認(rèn)為，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢必須具有顯著的區(qū)別性特征，才能夠得到反不正當(dāng)競爭法的保護。因此簡單的使用如果沒有達(dá)到知名的程度，一般不在保護之列。不能按照上述簡單的判定方法在后仿冒在先商品必然得出在先商品成為知名商品的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)按照該商品在當(dāng)?shù)氐闹潭?、以及是否造成購買者的混淆、誤認(rèn)作為判定是否知名商品的要件。關(guān)于未注冊商標(biāo)適用反不正當(dāng)競爭法特有名稱、包裝、裝潢保護，限于篇幅，本書將在第七章展開詳細(xì)的探討。

本案中，被告*X鞋廠沒有提交證據(jù)證明其商標(biāo)是屬于馳名商標(biāo)和知名商標(biāo)，也沒有就其商品的包裝、裝潢屬于知名商品進行舉證,故法院沒有對其進行保護是正確的。

（七）對本案的思考

未注冊商標(biāo)在我國如何保護？如果未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)產(chǎn)生沖突，如何保護？

標(biāo)簽：玉溪日喀則宜賓漢中七臺河韶關(guān) 紅河仙桃

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