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馳名商標(biāo)認(rèn)定與司法保護(hù)中的“除斥期間”問(wèn)題

【案例】廣州羅技公司與蘇州羅技公司、馬某商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案

（一）案情簡(jiǎn)介

本案被上訴人（原審原告）蘇州羅技電子有限公司（以下簡(jiǎn)稱蘇州羅技）是瑞士羅技國(guó)際股份有限公司（LOGITECHINTERNA TIONALS.A）于1994年4月在蘇州投資設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)，經(jīng)營(yíng)范圍為開發(fā)、制造、銷售數(shù)據(jù)通訊多媒體系統(tǒng)設(shè)備，電腦周邊產(chǎn)品輸出入裝置、軟件產(chǎn)品及相關(guān)元器件等。蘇州羅技的“羅技”文字商標(biāo)系1999年1月經(jīng)國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品為第9類的已錄制的計(jì)算機(jī)程序、計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備、計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）、輸入控制器及計(jì)算機(jī)鼠標(biāo)器，有效期為1999年1月21日至2009年1月20日。蘇州羅技在核定使用商品第9類上還同時(shí)注冊(cè)了Logitech英文文字、圖形及英文文字和圖形的組合商標(biāo)。蘇州羅技企業(yè)名稱的中文字號(hào)和中文商標(biāo)“羅技”都來(lái)自于LOGITECH的音譯。蘇州羅技在其生產(chǎn)的系列產(chǎn)品包括鼠標(biāo)器、鍵盤等產(chǎn)品包裝及宣傳中全面使用“羅技”中文商標(biāo)，并一直持續(xù)使用至今。

上訴人（原審被告）廣州市羅技電子有限公司（以下簡(jiǎn)稱廣州羅技）成立于.2000年2月28日，于2003年12月26日經(jīng)核準(zhǔn)，經(jīng)營(yíng)范圍為研究、開發(fā)、加工、生產(chǎn)銷售電子產(chǎn)品。廣州羅技在其網(wǎng)站的公司簡(jiǎn)介中稱“廣州羅技成立于1991年，經(jīng)過(guò)十多年的努力耕耘，已成為一家集開發(fā)、生產(chǎn)、銷售和售后服務(wù)為一體的高科技專業(yè)性公司……”，在該頁(yè)面的左上角及右側(cè)均顯著標(biāo)注了“廣州羅技電子有限公司”字樣，在該網(wǎng)站的產(chǎn)品介紹頁(yè)面的左上角則突出標(biāo)注了“廣州羅技”字樣。2005年4月6日，王凱華、湯華東受蘇州羅技委托至蘇州市烏鵲橋路44號(hào)（業(yè)主為被告馬某）購(gòu)買了“黑貂玲瓏鼠”鼠標(biāo)四只和“超級(jí)黑貂金手指超薄防水鍵盤”兩只，蘇州市金閶區(qū)公證處公證員對(duì)上述購(gòu)買過(guò)程進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督。從該處公證購(gòu)買的“超級(jí)黑貂金手指超薄防水鍵盤”和“黑貂玲瓏鼠”鼠標(biāo)包裝盒上均標(biāo)注了“出品：廣州羅技電子有限公司”字樣，在“超級(jí)黑貂金手指超薄防水鍵盤”的包裝盒的正面下端則突出標(biāo)注了“廣州羅技電子”字樣。

蘇州羅技以廣州羅技商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由，以馬某銷售侵權(quán)產(chǎn)品為由，將兩被告訴至人民法院。一審法院認(rèn)定蘇州原告“羅技”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，判決：（一）廣州羅技立即停止對(duì)蘇州羅技“羅技”商標(biāo)權(quán)的侵害，即停止在其生產(chǎn)的產(chǎn)品及宣傳中突出使用“廣州羅技”字樣，并停止將“羅技”作為其公司的字號(hào)，于本判決生效后十日內(nèi)，到工商登記機(jī)關(guān)辦理企業(yè)名稱變更手續(xù)。（二）馬某立即停止銷售侵犯蘇州羅技“羅技”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的鼠標(biāo)、鍵盤等電腦外圍產(chǎn)品。（三）廣州羅技于本判決生效后10日內(nèi)賠償蘇州羅技經(jīng)濟(jì)損失15萬(wàn)元。（四）駁回蘇州羅技的其他訴訟請(qǐng)求。

廣州羅技不服一審判決，提起上訴。

（二）本案涉及的知識(shí)點(diǎn)

馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)應(yīng)受商標(biāo)法第41條規(guī)定的5年期間限制，但惡意注冊(cè)的除外。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標(biāo)法第41條已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局撤銷該注冊(cè)商標(biāo)；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。

已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起5年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受5年的時(shí)間限制。

除前兩款規(guī)定的情形外，對(duì)已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)有爭(zhēng)議的，可以自該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)之日起5年內(nèi)，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)裁定。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)收到裁定申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)當(dāng)事人，并限期提出答辯。

最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解-釋第1條第1款下列行為屬于商標(biāo)法第52條第（5）項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：（一）將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或相近似的文字作為企業(yè)字號(hào)在相同或類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。

國(guó)家工商行政管理局關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問(wèn)題的意見(jiàn)（工商標(biāo)字［1999］第81號(hào)）第7條處理商標(biāo)與企業(yè)名稱混淆的案件，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）商標(biāo)與企業(yè)名稱產(chǎn)生混淆，損害在先權(quán)利人的合法權(quán)益；（二）商標(biāo)已注冊(cè)和企業(yè)名稱已登記；（三）自商標(biāo)注冊(cè)之日或者企業(yè)名稱登記之日起5年內(nèi)提出請(qǐng)求（含已提出請(qǐng)求但尚未處理的），但惡意注冊(cè)或者登記的不受此限。

（四）當(dāng)事人的意見(jiàn)及其理由

上訴人廣州羅技認(rèn)為：一審認(rèn)定事實(shí)不清，認(rèn)定“羅技”商標(biāo)為馳名商標(biāo)依據(jù)不足，廣州羅技沒(méi)有在產(chǎn)品的包裝上突出使用字號(hào)；一審適用法律錯(cuò)誤，認(rèn)定蘇州羅技的簡(jiǎn)體中文“羅技”商標(biāo)為馳名商標(biāo)不符合法律規(guī)定，認(rèn)定廣州羅技構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及突出使用字號(hào)屬于適用法律錯(cuò)誤，廣州羅技企業(yè)名稱于2000年2月28日登記取得，蘇州羅技于2005年5月31日才起訴要求廣州羅技停止使用企業(yè)字號(hào)，超過(guò)了國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）規(guī)定的5年除斥期間。廣州羅技請(qǐng)求二審法院撤銷原判，駁回蘇州羅技的訴訟請(qǐng)求。

蘇州羅技在庭審中答辯稱：一審認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，關(guān)于蘇州羅技的“羅技”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的認(rèn)定正確，廣州羅技侵犯了蘇州羅技的商標(biāo)專用權(quán)，《意見(jiàn)》是工商行政部門的規(guī)定，其規(guī)定的5年不屬于法律規(guī)定的除斥期間。

（五）法院的判決結(jié)果及其理由

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，蘇州羅技指控廣州羅技在鼠標(biāo)、鍵盤上使用“羅技”構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，即被控侵權(quán)行為發(fā)生在相同、類似商品上，法院可以直接就廣州羅技的行為是否構(gòu)成侵權(quán)作出認(rèn)定，無(wú)需對(duì)涉案商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)作出認(rèn)定；廣州羅技在產(chǎn)品包裝及宣傳資料中突出使用與蘇州羅技注冊(cè)商標(biāo)相同文字的企業(yè)字號(hào)，廣州羅技侵犯了蘇州羅技的“羅技”商標(biāo)專用權(quán)；一審判決廣州羅技停止將“羅技”作為字號(hào)，并到工商部門辦理企業(yè)名稱變更手續(xù)，并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持；蘇州羅技在廣州羅技企業(yè)名稱登記之日起5年內(nèi)已向工商部門申請(qǐng)?zhí)幚韽V州羅技企業(yè)名稱問(wèn)題，并未超過(guò)《意見(jiàn)》規(guī)定的5年期限，故上訴人該項(xiàng)上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。

二審法院認(rèn)為，一審認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，雖然一審法院對(duì)廣州羅技是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)未予以審理，但一審判決結(jié)果正確，故應(yīng)當(dāng)予以維持，因而判決駁回上訴，維持原判。

（六）評(píng)述

本案涉及馳名商標(biāo)的認(rèn)定，包括認(rèn)定的前提條件、標(biāo)準(zhǔn)以及方式等。這些問(wèn)題，我們已經(jīng)在前面的幾個(gè)案例中分別討論過(guò)了，這里主要討論一個(gè)在本案中或許并不很重要的問(wèn)題：商標(biāo)法第41條第2款和第3款所規(guī)定的5年期間的問(wèn)題。

1.“5年期間”的性質(zhì)

實(shí)際上，在本案中，上訴人并未提及商標(biāo)法第41條第2款和第3款，而提及了國(guó)家工商局發(fā)布的《意見(jiàn)》。這個(gè)意見(jiàn)并不是針對(duì)商標(biāo)之間的沖突，而是為了解決商標(biāo)與企業(yè)名稱之間的沖突。但是，很顯然，《意見(jiàn)》第7項(xiàng)所規(guī)定的5年期限源自商標(biāo)法第41條第2款和第3款，而且在功能上也具有類似之處，因而可以通過(guò)本案來(lái)分析說(shuō)明在馳名商標(biāo)認(rèn)定時(shí)如何理解和適用商標(biāo)法第41條的相關(guān)規(guī)定。

按商標(biāo)法第41條第2款和第3款的規(guī)定，涉及他人在先權(quán)利或合法利益的商標(biāo)不當(dāng)注冊(cè)，受5年期間的限制，唯一的例外就是惡意注冊(cè)馳名商標(biāo)。根據(jù)上述兩款的規(guī)定，在先權(quán)利人、商標(biāo)所有人及利害關(guān)系人應(yīng)在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)之日起5年內(nèi)請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)，或申請(qǐng)裁定，但惡意注冊(cè)馳名商標(biāo)的不受此5年期間所限。

對(duì)于這5年期間的性質(zhì)，人們的理解和認(rèn)識(shí)并不一致，有認(rèn)為是訴訟時(shí)效的，也有認(rèn)為是除斥期間的，還有認(rèn)為是一種“不變期間”的。認(rèn)為這5年期間屬于訴訟時(shí)效的論斷，無(wú)論在理論上還是立法或司法上似乎都得不到支持，我們?cè)诖司筒患釉u(píng)論了?！俺馄陂g說(shuō)”是一種較有影響的觀點(diǎn)，不但內(nèi)地有一些學(xué)者持此觀點(diǎn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)比較普遍地將臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法上類似的規(guī)定稱為“除斥期間”，而且澳門特別行政區(qū)專利商標(biāo)法第221條第2款也明確地將該條第1款所規(guī)定的“三年”期間稱為“除斥期間”。但除斥期間的說(shuō)法似乎既不被商標(biāo)主管部門認(rèn)可，也未被人民法院采納。在香港成昌行訴商標(biāo)評(píng)審委一案中，北京一中院認(rèn)為這5年期間既非訴訟時(shí)效，也非除斥期間，而是一種不變期間。北京一中院的這一觀點(diǎn)得到了北京高級(jí)人民法院的支持。我們認(rèn)為，要正確地理解這5年期間的性質(zhì)，關(guān)鍵的問(wèn)題不在于使用什么樣的概念，而在于弄清楚這5年期間的作用及其所產(chǎn)生的法律效果。

我國(guó)實(shí)行商標(biāo)專用權(quán)注冊(cè)產(chǎn)生制，只有那些經(jīng)過(guò)商標(biāo)局核準(zhǔn)的注冊(cè)商標(biāo)才享有專用權(quán)。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，有些商標(biāo)或標(biāo)志是不能注冊(cè)為商標(biāo)的，即使向商標(biāo)局提出了申請(qǐng)，商標(biāo)局也應(yīng)予以駁回。但事實(shí)上，商標(biāo)局不可能將每一個(gè)應(yīng)駁回申請(qǐng)的商標(biāo)都識(shí)別出來(lái)，總會(huì)有一些“遺漏”。為此，商標(biāo)法設(shè)計(jì)了商標(biāo)異議和注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議兩個(gè)程序作為補(bǔ)正措施。商標(biāo)異議是核準(zhǔn)注冊(cè)之前的一個(gè)程序、根據(jù)商標(biāo)法第30條的規(guī)定，其期間為初審公告之日起3個(gè)月。對(duì)于不應(yīng)注冊(cè)但已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，商標(biāo)法規(guī)定了注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議程序。根據(jù)商標(biāo)法第41條的規(guī)定，有三種不同情況：一是違反商標(biāo)法第10條、第11條和第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的；二是違反商標(biāo)法第13條、第15條、第16條和第31條規(guī)定的；三是除前述兩種情形之外的注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議，按商標(biāo)法實(shí)施條例第29條的規(guī)定，是指在先申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)注冊(cè)人認(rèn)為他人在后申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與其在同一種或者類似商品上的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似。

對(duì)于第一種情形，違反商標(biāo)法第10條、第11條和第12條規(guī)定的商標(biāo)本身都不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志，屬于“自身違法”的商標(biāo)；而以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段例如偽造申請(qǐng)書而取得注冊(cè)的，其行為本身即具有違法性。因此，這些注冊(cè)屬于非法注冊(cè)，危及社會(huì)公共利益，商標(biāo)局可以依職權(quán)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)，任何單位或者個(gè)人也可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。而且，無(wú)論商標(biāo)局撤銷還是申請(qǐng)商標(biāo)評(píng)審委撤銷，都沒(méi)有時(shí)間限制。這充分體現(xiàn)出商標(biāo)法對(duì)非法注冊(cè)的制裁。

對(duì)于第二種情形，與他人馳名商標(biāo)沖突的商標(biāo)、代理人或代表人未經(jīng)授權(quán)以自己名義注冊(cè)的商標(biāo)、含有虛假地理標(biāo)志的商標(biāo)，以及損害他人在先權(quán)利或惡意搶注的商標(biāo)，其申請(qǐng)注冊(cè)雖然也不符合法律的規(guī)定，但由于受到損害的主要是相關(guān)當(dāng)事人的民事權(quán)利或私人利益，應(yīng)由相關(guān)利害方自行維護(hù)其權(quán)利或利益不受侵害。因此，商標(biāo)法第41條第2款既規(guī)定了向商標(biāo)評(píng)審委請(qǐng)求裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)的主體（商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人），也規(guī)定了請(qǐng)求撤銷的期限為5年。

對(duì)于第三種情形，與在先申請(qǐng)的注冊(cè)商標(biāo)相沖突的商標(biāo)，按商標(biāo)法第28條的規(guī)定是不允許注冊(cè)的，它的存在對(duì)在先申請(qǐng)的注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)構(gòu)成了損害，在性質(zhì)上與第二種情形沒(méi)有實(shí)質(zhì)差別。因此，商標(biāo)法第41條第3款也規(guī)定了5年的期限。

按照一般的說(shuō)法，在上述5年期間內(nèi)，相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人享有向商標(biāo)評(píng)審委請(qǐng)求撤銷或申請(qǐng)裁定的權(quán)利，一些人將這種權(quán)利稱為“撤銷權(quán)”。一旦5年期滿，相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人的撤銷權(quán)即告喪失。在此意義上，這5年期間的確與除斥期間頗有類似之處。但是，我們認(rèn)為，這只是問(wèn)題的一個(gè)方面。從另一個(gè)方面，即不正當(dāng)注冊(cè)補(bǔ)正機(jī)制來(lái)看，這5年期間使相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人能夠在不當(dāng)注冊(cè)的商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)（即享有了注冊(cè)專用權(quán)）之后有了一個(gè)合理的機(jī)會(huì)，通過(guò)法定程序撤銷不當(dāng)注冊(cè)。不當(dāng)注冊(cè)的商標(biāo)之所以能夠獲準(zhǔn)注冊(cè)，在某些情況下是由于相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人的疏忽或錯(cuò)誤，但更主要的是由于商標(biāo)局在審查時(shí)的失誤。從純粹的理論上說(shuō)，如果商標(biāo)局在審查時(shí)能夠?qū)⒚恳粋€(gè)不當(dāng)注冊(cè)的商標(biāo)識(shí)別出來(lái)，這種補(bǔ)正機(jī)制也就不需要了，只不過(guò)在實(shí)踐中這是絕不可能做到的。另外，即使從撤銷權(quán)喪失的角度來(lái)看，還有兩點(diǎn)需要加以說(shuō)明：第一，根據(jù)商標(biāo)法第41條第2款和第3款的規(guī)定，即使在5年期滿后，相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人所喪失的也僅僅是向商標(biāo)評(píng)審委請(qǐng)求撤銷或申請(qǐng)裁定的權(quán)利，其受到不當(dāng)注冊(cè)侵害的權(quán)利或合法利益本身并不受此影響并未喪失；第二，5年期滿后不當(dāng)注冊(cè)的商標(biāo)處于穩(wěn)定狀態(tài)，成為不可爭(zhēng)議的商標(biāo)，但它仍然不具有對(duì)抗在先注冊(cè)的商標(biāo)、在先權(quán)利或其他合法利益的一般效力，既不能消滅在先的權(quán)利或利益，也不能禁止在先的權(quán)利人或利害關(guān)系人以正當(dāng)?shù)胤绞叫惺够蚶闷湓谙葯?quán)利或利益。

由此可見(jiàn)，商標(biāo)法第41條第2款和第3款所規(guī)定的5年期滿，既非訴訟時(shí)效，也非除斥期間。如果非要使用一個(gè)概念來(lái)描述這一期間的性質(zhì)的話，我們覺(jué)得不妨稱之為“注冊(cè)商標(biāo)穩(wěn)定期”：在5年期間內(nèi)，注冊(cè)商標(biāo)的法律地位尚處于不穩(wěn)定狀態(tài)，隨時(shí)可能會(huì)被相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人以侵害其權(quán)利或利益為由請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委撤銷；一旦5年期間，其注冊(cè)商標(biāo)的法律地位就穩(wěn)定下來(lái)，相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人便不能再提出爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，立法之所以明確該項(xiàng)制度，不外乎下列兩個(gè)方面的考慮：一方面，應(yīng)當(dāng)從維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定性和保護(hù)消費(fèi)者的角度考慮，一個(gè)商標(biāo)5年期間已經(jīng)形成相對(duì)穩(wěn)定的“生產(chǎn)商”一“商品”一“消費(fèi)者”之間的聯(lián)系，輕易改變，成本太高；另一方面，也是對(duì)權(quán)利人怠于行使其自身權(quán)利的一種“懲罰”。但試圖用民法上已經(jīng)有的概念來(lái)描述這種制度，似乎是不恰當(dāng)?shù)?，可能?huì)把本來(lái)很清楚的問(wèn)題弄得模糊、復(fù)雜。

2.“5年期間”與涉及馳名商標(biāo)的商標(biāo)爭(zhēng)議

在明確了商標(biāo)法第41條第2款和第3款所規(guī)定的5年期間的性質(zhì)之后，我們接下來(lái)討論這5年期間與馳名商標(biāo)的關(guān)系。從第41條第2款和第3款的表述來(lái)看，馳名商標(biāo)所有人要提出注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議，除惡意注冊(cè)的以外，也要受5年期間限制。由此衍生出兩個(gè)相關(guān)的問(wèn)題：

第一，在5年期間內(nèi)，在先注冊(cè)或使用的商標(biāo)所有人以不當(dāng)注冊(cè)為由提出商標(biāo)爭(zhēng)議，仍應(yīng)適用商標(biāo)法第13條來(lái)確定是否存在著認(rèn)定馳名商標(biāo)的前提條件，并按照馳名商標(biāo)認(rèn)定的一般原則、標(biāo)準(zhǔn)和方式進(jìn)行認(rèn)定。

第二，對(duì)于5年期滿后在先注冊(cè)或使用的商標(biāo)所有人以不當(dāng)注冊(cè)為由提出商標(biāo)爭(zhēng)議，無(wú)論其商標(biāo)是否屬于馳名商標(biāo)，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)或人民法院已無(wú)適用商標(biāo)法第13條和第14條的必要，不應(yīng)進(jìn)行馳名商標(biāo)認(rèn)定，除非商標(biāo)所有人能夠證明爭(zhēng)議商標(biāo)是惡意注冊(cè)的。也就是說(shuō)，馳名商標(biāo)在通常情況下也應(yīng)受5年期間的限制，一旦5年期滿，再認(rèn)定商標(biāo)是否馳名已失去意義。

當(dāng)然，根據(jù)商標(biāo)法第41條第2款的規(guī)定，惡意注冊(cè)馳名商標(biāo)的不受5年期間的限制。這意味著，馳名商標(biāo)的所有人可以請(qǐng)求撤銷不當(dāng)注冊(cè)的商標(biāo)是不受時(shí)間限制的。在司法實(shí)踐中遇到這種情況時(shí)，我們認(rèn)為，從我國(guó)馳名商標(biāo)認(rèn)定的現(xiàn)狀而言，人民法院應(yīng)當(dāng)先審查是否存在著惡意注冊(cè)，然后再認(rèn)定馳名商標(biāo)，這樣可以避免當(dāng)事人只為認(rèn)定馳名商標(biāo)而提起有關(guān)訴訟的情況。

對(duì)于什么是惡意注冊(cè)，我國(guó)商標(biāo)法上并沒(méi)有明確的規(guī)定，人們的理解和解釋也很不一致。保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會(huì)與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織大會(huì)共同制定的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》第4條第5款第3項(xiàng)規(guī)定：“根據(jù)本款確定是否有惡意時(shí)，主管機(jī)關(guān)應(yīng)考慮注冊(cè)或使用與馳名商標(biāo)發(fā)生沖突的商標(biāo)的人在對(duì)其商標(biāo)提出注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)、獲得注冊(cè)時(shí)或使用時(shí)，是否知道或者是否有理由知道該馳名商標(biāo)?！庇嘘P(guān)惡意注冊(cè)或使用與馳名商標(biāo)相沖突的企業(yè)名稱的第5條第3款第2項(xiàng)也使用了類似的措辭。這里只是把“是否知道或者是否有理由知道該馳名商標(biāo)”作為“一項(xiàng)可用以確定是否具有惡意的可能的標(biāo)準(zhǔn)”。我們認(rèn)為，在商標(biāo)法上，惡意注冊(cè)是與善意注冊(cè)相對(duì)應(yīng)的概念，其中“善意”應(yīng)不同于民法中的“善意取得”、“善意第三人”等概念中的“善意”，除了主觀認(rèn)知狀態(tài)的要求外，還應(yīng)包括動(dòng)機(jī)、目的以及實(shí)施手段等方面的要求。有關(guān)域名爭(zhēng)議的規(guī)則中所規(guī)定的惡意注冊(cè)或使用的情形，值得在認(rèn)定商標(biāo)惡意注冊(cè)時(shí)借鑒。

3.“5年期間”與涉及馳名商標(biāo)的禁止使用請(qǐng)求

從商標(biāo)法第41條第2款和第3款的表述上，我們可以清楚地看出，該兩款規(guī)定的5年期間只適用于注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議。在司法實(shí)踐中遇到的問(wèn)題是，如果馳名商標(biāo)所有人根據(jù)商標(biāo)法第13條的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院判決禁止被告使用侵權(quán)商標(biāo)或標(biāo)志的，是否應(yīng)受5年期間限制？

對(duì)此問(wèn)題，我們認(rèn)為，應(yīng)從兩個(gè)方面來(lái)分析：

第一，對(duì)于被告的已注冊(cè)商標(biāo)，由于5年期滿后其注冊(cè)商標(biāo)獲得了穩(wěn)定的法律地位，除非屬于惡意注冊(cè)，再不會(huì)因不當(dāng)注冊(cè)而被馳名商標(biāo)所有人請(qǐng)求撤銷，因此，其在5年期滿后使用其注冊(cè)商標(biāo)，盡管與馳名商標(biāo)相同或近似，也不應(yīng)受到馳名商標(biāo)所有人的干涉。否則，5年期滿后不當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)獲得的穩(wěn)定性在很大程度上就失去了意義。當(dāng)然，惡意使用的不應(yīng)受5年期間的限制。

第二，對(duì)于被告未注冊(cè)或未獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，因不存在適用商標(biāo)法第41條第2款或第3款的可能，故馳名商標(biāo)所有人請(qǐng)求禁止使用不應(yīng)受5年期間的限制。但如果涉及訴訟時(shí)效的話，則應(yīng)按有關(guān)規(guī)定處理。

4.“5年期間”的起算與終止

從商標(biāo)法第41條第2款和第3款的規(guī)定來(lái)看，5年期間的起算時(shí)間是商標(biāo)注冊(cè)之日。這里可能有一個(gè)問(wèn)題，如果爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)后未實(shí)際使用，按《聯(lián)合建議》的規(guī)定，成員國(guó)對(duì)于提出宣布該商標(biāo)注冊(cè)無(wú)效的請(qǐng)求不可以規(guī)定任何期限。我國(guó)商標(biāo)法雖然沒(méi)有明確規(guī)定，但這個(gè)問(wèn)題似乎不難解決：一是可以根據(jù)商標(biāo)法有關(guān)連續(xù)3年不使用的規(guī)定請(qǐng)求撤銷，二是可以將注冊(cè)但未使用認(rèn)定為惡意注冊(cè)馳名商標(biāo)的情形，同樣不受5年期間限制。

對(duì)于馳名商標(biāo)所有人請(qǐng)求禁止他人使用的期間起算點(diǎn)問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行法律并沒(méi)有明確規(guī)定。我們認(rèn)為，應(yīng)從馳名商標(biāo)所有人知道或應(yīng)當(dāng)知道被告的使用開始計(jì)算5年期間。

無(wú)論將5年期間理解為除斥期間還是如同有關(guān)法院在香港成昌行案件中所說(shuō)的“不變期間”，或者如我們所主張的“穩(wěn)定期間”，這個(gè)期間都是固定不變的，沒(méi)有中斷或終止的情形。而且，凡在規(guī)定期間內(nèi)沒(méi)有提出請(qǐng)求的，.或有關(guān)請(qǐng)求未被準(zhǔn)許的，不論基于何種理由，5年期限一到，爭(zhēng)議商標(biāo)即成為不可爭(zhēng)議的商標(biāo)。

5.關(guān)于本案中的五年期間問(wèn)題

首先要明確的是，本案中上訴人所提出的5年期間并非商標(biāo)法第41條第2款或第3款所規(guī)定的期間。受商標(biāo)立法體制的限制，商標(biāo)法只規(guī)定了撤銷與在先注冊(cè)的商標(biāo)、在先權(quán)利及其他合法權(quán)益相沖突的注冊(cè)商標(biāo)的期限，而沒(méi)有規(guī)定撤銷或變更與在先注冊(cè)的商標(biāo)相沖突的其他標(biāo)志（包括企業(yè)名稱、域名等）的期限。但我們認(rèn)為，基于與商標(biāo)法第41條規(guī)定5年期間相同或類似的理由，請(qǐng)求撤銷與在先注冊(cè)的商標(biāo)相沖突的企業(yè)也應(yīng)受一定的時(shí)間限制。國(guó)家工商局制定的《意見(jiàn)》雖然屬于部門的行政規(guī)章，但法院在處理相關(guān)問(wèn)題時(shí)可以參照?qǐng)?zhí)行。該《意見(jiàn)》第7條規(guī)定，處理商標(biāo)與企業(yè)名稱混淆的案件應(yīng)當(dāng)符合的條件之一是“自商標(biāo)注冊(cè)之日或者企業(yè)名稱登記之日起5年內(nèi)提出(含已提出請(qǐng)求但尚未處理的)”，但惡意注冊(cè)或者惡意登記的不受此限。這5年期間的性質(zhì)，我們認(rèn)為，與商標(biāo)法第41條第2款和第3款所規(guī)定的5年期間的性質(zhì)是相同的，也是一個(gè)“不變期間”，原則上不存在中斷或重新計(jì)算的問(wèn)題。

就本案情況而言，上訴人主張被上訴人起訴要求其停止使用含有“羅技”標(biāo)志的企業(yè)字號(hào)的時(shí)間已經(jīng)超過(guò)了《意見(jiàn)》規(guī)定的5年除斥期間。雖然我們并不贊成將這一期間稱為“除斥期間”，但對(duì)于上訴人的這一主張，必須予以答復(fù)。二審法院以蘇州羅技在廣州羅技企業(yè)名稱登記之日起5年內(nèi)已向工商部門申請(qǐng)?zhí)幚韽V州羅技企業(yè)名稱問(wèn)題，并未超過(guò)《意見(jiàn)》規(guī)定的5年期限為由，對(duì)上訴人的這一主張不予支持，似乎要說(shuō)明蘇州羅技向工商部門主張權(quán)利后，除斥期限應(yīng)當(dāng)中止或重新起算。但通說(shuō)認(rèn)為，除斥期限不同于訴訟時(shí)效，除非不可抗力作為僅有的極少數(shù)原因外，不適用中止。實(shí)際上，本案中，按照法院認(rèn)定的事實(shí)，上訴人廣州羅技登記時(shí)間在2000年2月28日，但被正式核準(zhǔn)時(shí)間在2003年12月26日。需要強(qiáng)調(diào)指出的，商標(biāo)法第41條規(guī)定的5年期間是建立在商標(biāo)必須經(jīng)過(guò)公告程序的基礎(chǔ)上，因此可以推斷整個(gè)社會(huì)包括權(quán)利人或利害關(guān)系人，知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害，因?yàn)楣鎸儆诠ど虣C(jī)關(guān)的公開的行政通知。而企業(yè)名稱的登記與商標(biāo)注冊(cè)在程序上有一個(gè)重要的區(qū)別，恰恰在于企業(yè)名稱登記并沒(méi)有公告這一法定程序，而且實(shí)行分級(jí)登記管理，因而以企業(yè)名稱的登記之日作為5年期間的起算點(diǎn)是不合理的。原則上應(yīng)當(dāng)以權(quán)利人明知或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之時(shí)計(jì)算，至少應(yīng)當(dāng)從工商機(jī)關(guān)核準(zhǔn)之日作為起算點(diǎn)方為合理。即使按照核準(zhǔn)之日起算，本案中，蘇州羅技向法院提起訴訟的時(shí)間是2005年5月31日，廣州羅技被核準(zhǔn)的時(shí)間是2003年12月26日，蘇州羅技向人民法院起訴主張權(quán)利在5年期限內(nèi)。二審法院沒(méi)有認(rèn)定馳名商標(biāo)，僅就企業(yè)字號(hào)“廣州羅技”與蘇州的“羅技”商標(biāo)之間是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題，適用最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第1條第1款第（1）項(xiàng)的規(guī)定處理是正確的。

不過(guò)需要說(shuō)明的是，即使蘇州羅技向法院起訴的時(shí)間已經(jīng)超過(guò)了5年期限，并非完全喪失法律救濟(jì)途徑。如果蘇州羅技能夠證明其“羅技”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，并且廣州羅技惡意注冊(cè)或惡意使用“羅技”標(biāo)志，則不應(yīng)受5年期間的限制。在此情況下，就有必要對(duì)“羅技”商標(biāo)是否屬于馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定，作為保護(hù)權(quán)利的前提條件。

（七）對(duì)本案的思考

1.為什么說(shuō)商標(biāo)法第41條第2款和第3款規(guī)定的5年期間不屬于“除斥期間”？

2.商標(biāo)法第41條第2款對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定有何影響？

標(biāo)簽：仙桃韶關(guān) 玉溪日喀則宜賓漢中紅河七臺(tái)河

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